“Cláusulas de permanencia”, prácticas comerciales desleales, y estrategias competitivas a la luz de ciertos contratos con operadoras móviles en España: Una visión holística del asunto
Resumen
En el contenido de determinadas “condiciones generales de la contratación” establecidas en contratos de adhesión, y en concreto, de algunas compañías de telefonía móvil, es una práctica común, la inclusión de cierta “cláusula predispuesta” que por sus características y tras el análisis realizado en esta contribución podrían llegar a considerarse como una cláusula abusiva. Por otro lado, podrían además, tener la condición de práctica comercial desleal según lo establecido en la Ley 3/1991 de Competencia desleal española, atendiendo a lo dispuesto en la Directiva de prácticas comerciales desleales. El análisis pretende poner de relieve estos dos aspectos que están relacionados con otro problema de fondo. La dificultad y falta de mecanismos adecuados entre el reproche de deslealtad y el reproche que se hace en el ámbito del Derecho de los contratos de consumo Business to Consumer-B2C de abusividad a ciertas prácticas. De otro lado, se analiza de forma sucinta, si la inclusión de estas cláusulas podría considerarse como una estrategia competitiva en el Mercado de las Telecomunicaciones de tipo Business to Business-B2B por aquellos operadores que las predisponen en sus contratos de adhesión frente a los operadores, que siendo de menor tamaño, no las predisponen en estos mismos contratos.
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Citas
ACHÓN BRUÑÉN, M.J., “Adecuación del procedimiento judicial hipotecario a la normativa europea: sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013”, Diario La Ley, 2013.
ACEDO PENCO, A.: “Los efectos vinculantes de la publicidad comercial en la contratación con los consumidores en el Derecho de Nicaragua”, (Estudio comparativo entre el Derecho nicaragüense y el Derecho de consumo español), Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, pp. 239-266.
ACOSTA RODRÍGUEZ, J. Y JIMÉNEZ VALDERRAMA, F.: “Elementos de Derecho europeo para la caracterización de cláusulas abusivas en la contratación”, DIKAION, año 29, vol. 24, nº1, 2015, pp. 12-35.
ALBIEZ DOHRMANN, K.J.:
“Mercado interior, contrato y Derecho de la competencia”, ReDCE, nº5, 2006, pp. 101-120.
La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, Civitas, 2009.
ALFARO ÁGUILA REAL, J.:
“El caso Telefónica de descuentos y permanencia”, Almacén de Derecho, 26/09/2017, disponible en; https://almacendederecho.org/caso-telefonica-descuentos-permanencia/
“Cláusulas negociadas individualmente vs. Condiciones generales o predispuestas”, Almacén de Derecho, 26/11/2012, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/11/clausulas-negociadas-individualmente-vs.html
“Función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales de la contratación”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones generales de la contratación, Madrid, 1992, pp. 75-93;
“Cláusulas predispuestas y la falsa moneda”, Escritura pública, nº23, 2003.
“El derecho de las condiciones generales y cláusulas predispuestas”, Revista jurídica de Catalunya, vol. 99, nº1, 2000, pp.9-32.
“Cláusulas abusivas, cláusulas predispuestas y condiciones generales”, Anuario jurídico de la Rioja, nº4, 1998, pp. 53-70.
“Delimitación de la noción de abuso de una posición de dominio”, disponible en: https://www.frdelpino.es/wp-content/uploads/2014/10/en_07-ALFARO.pdf
ARROYO MARTÍNEZ, I, Y MIQUEL RODRÍGUEZ, J. (coordinadores), Comentarios a la Ley sobre Condiciones generales de la Contratación: Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, Modificaciones de la Ley 64/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley Hipotecaria, Madrid, Tecnos, 1999
BALLUGUERA GÓMEZ, C.:
“Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado. La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, Diario La Ley, nº 8344, Sección Doctrina, 2014;
El contrato no-contrato: enigma desvelado de las condiciones generales de la contratación, Madrid, 2006.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. (coordinador):
Comentario del Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), 2ª ed., Pamplona, 2016.
Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Pamplona, 2000.
BERNITZ, U.:“Market law as a legal discipline”, en BERNITZ, U. (editor): Introduction to Swedish Law, The Netherlands,1981.
BERNITZ, U., Y HEIDE-JØRGENSEN (editores), Marketing and Advertising Law in a Process of Harmonization, Oxford/Portland, 2017.
BULLARD, G.: “Contratación en masa, ¿contratación?”, Themis, nº15, 1989, pp. 47-55.
CALZADA, J.: “Telefonía móvil en España: regulación y resultados”, Cuadernos Económicos e ICE (Dedicado el ejemplar al Análisis Económico de las Telecomunicaciones), nº81, 2011, pp. 39-69.
CALZADA, J. Y COSTAS, A., “La liberalización de las telecomunicaciones en España: control de la inflación y universalización del servicio”, Institut de Reserca en Economía Aplicada Regional i Pública (IREA), documento de trabajo 2013/10.
CÁMARA LAPUENTE, S.: “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 (3909/2014). El control de transparencia de las cláusulas suelo como causa única y directa de su carácter abusivo (crítica y recondución hacia el control de incorporación), BOE Doctrina, pp. 201-221.
CAÑIZARES LASO, A., “Control de incorporación y transparencia de las Condiciones generales de la contratación”, Revista de Derecho Civil, vol. 2, nº3, 2015, pp. 67-105.
CORRALES GARCÍA, E.: “La protección de los consumidores a través de la eficacia contractual de la publicidad”, Actualidad Civil-La Ley, nº 38, 2000, pp. 1399-1416.
DE LA MAZA GAZMURRI, I.: “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas: ¿Por qué el Estado y no sólo el mercado?”, Revista chilena de Derecho privado, nº1, 2003, pp. 109-148.
DÍEZ BAJO, A., en “Artículo 8: prácticas agresivas”, en LEMA DEVESA, C. Y PATIÑO ALVES, B., (editores): Prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los competidores y consumidores (Régimen legal tras la reforma introducida por la Ley 29/2009), Barcelona, 2012, pp. 205-226.
DUROVIC, M., European Law on Unfair Commercial Practices and Contract Law. Hart Publishing. Oxford, 2016.
FERNÁNDEZ VICIÉN, C. Y MORENO-TAPIA RIBAS, I., “El artículo 102 TFUE: un recorrido por la interpretación jurisprudencial de los conceptos de posición dominante y abuso”, en PEDRAZ CALVO, ORDÓÑEZ SOLIS, D., Y MARTÍNEZ–LAGE SOBREDO, S., (coordinadores( (hom.), El derecho europeo de la competencia y su aplicación en España: “Liber Amicorum” en homenaje a Santiago Martínez Lage, Madrid, 2014, pp. 189-207.
FONT GALÁN, J.I., “La integración publicitaria del contrato: un instrumento de Derecho privado contra la publicidad engañosa”, Cuadernos de Derecho y comercio, nº4, 1988, pp. 7-48.
FORTUNATO, A., Clause et practiques restrictives de concurrence. Lille, 2016.
GARCÍA MONTORO, L.: “¿Se podría considerar como abusiva la cláusula que establece una penalización de 190 euros por baja anticipada del contrato para el servicio de Movistar Fusión?, Noticias consumo CESCO Revista de Consumo, 2012, pp. 1-5, disponible en: http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2012/movistarFusion.pdf .
GARCÍA VIDAL, A.: “Comentarios al Proyecto de Ley de reforma de la LGDCU: Las prácticas comerciales desleales en el Proyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios”, Revista CESCO (Ley 3/2014, por la que se modifica la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), nº9, 2014.
GARCÍA PÉREZ, R.:
“La reforma del Derecho contra la competencia desleal: ¿hacia el Derecho de la lealtad?”, en GÓMEZ SEGADE, A. Y GARCÍA VIDAL, A. (directores): El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI (Libro homenaje al Prof. Dr. D. Carlos FERNÁNDEZ NÓVOA en su octogésimo cumpleaños), 1ªed, Madrid, 2010, pp. 323-329.
“La diligencia profesional: un nuevo concepto clave del Derecho contra la competencia desleal”, AFDUC, nº14, 2010, pp. 23-37.
GLÖCKNER, J.:
“Europäisches Lauterkeitsrecht”, en BARTE- BAVENDAMM, H. Y HENNING-BODEWIG, F., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Munich, 2013, pp. 48-179;
“Unfair Trading Practices in the Supply Chain, Disparities in Bargaining Power and the Co-ordination of European Contract, Competition and Unfair Competition Law”, GRUR Int., nº 12, 2016, pp. 1106- 1120.
GÓMEZ ALESSANDRI, J., “La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: planteamientos iniciales y resultado”, Diario La Ley, nº 8168, Sección Doctrina, 2013.
GÓMEZ SEGADE, J.A., “La nueva cláusula general en la LCD”, Autocontrol, nº154, 2010, pp.14-18.
GONZÁLEZ GARCÍA, S., “El control de oficio, un ataque frontal al principio dispositivo del proceso civil: ¿Hacia un proceso especial de consumidores”, Diario La Ley, nº 9100, Sección Doctrina, 2017.
GONZÁLEZ VAQUÉ, L.: “La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 8, nº 17, 2004, pp. 47-81.
HENNING BODEWIG, F., Y SPLENGER, A., “Conference Report: Framing the “Hard Core” of Unfair Competition Law”, Workshop of the Max Planck Institute for Innovation and Competition, nº9-11, GRUR Int, 2016, pp. 911-914.
HERNÁNDEZ COBO, F.J., “La controversia en los contratos de permanencia de telefonía”, Legal Today, 2015, disponible en: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/consumidores_y_usuarios/la-controversia-en-los-contratos-de-permanencia-de-telefonia
HERGUERA, I., “Un análisis de la situación del sector de los telecomunicaciones en España:aspectos regulatorios y de competencia”, Ekonomiaz: Revista vasca de economía, nº46, 2001, pp. 154-181.
KEIRSBILCK, B.:
“The Interaction between Consumer Protection Rules on Unfair Contract Terms and Unfair Commercial Practices: Perenicova and Perenic”, CMLR, 2013, pp. 247-264.
The New European Law of Unfair Commercial Practices and Competition Law, Oxford/Portland/Oregon, 2011.
LÁZARO SÁNCHEZ, J. (coordinador): Comentario a la Ley General de Publicidad, Navarra, 2009.
LEMA DEVESA, C.: “El engaño publicitario al consumidor”, en Las prácticas comerciales desleales, Madrid, 2010.
MASSAGUER FUENTES, J.:
“Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal”, Actualidad jurídica Uría-Menéndez, nº27/2010, pp.18-32, disponible en: http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2755/documento/art01.pdf?id=2542;
El nuevo Derecho contra la competencia desleal, Madrid, 2006.
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A: “El proceso de elaboración de la disciplina sobre condiciones generales en nuestro ordenamiento”, en MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. Y DIEZ PICAZO, L. (directores), ALFARO ÁGUILA REAL, J. (coordinador), Comentarios a la Ley sobre Condiciones generales de la contratación, Madrid, 1992, pp. 49-59.
MIRANDA SERRANO, L.A.: “Restricciones accesorias y prácticas colusorias”, DN, vol. 11, nº 122, 2000, pp. 1-50.
MIRANDA SERRANO, L.A. Y PAGADOR LÓPEZ, J.:
“La necesidad de establecer conexiones entre el Derecho de la competencia desleal y el Derecho de contratos”, Diario La Ley, nº 8464, Sección Tribuna, 2015.
“Últimos desarrollos jurisprudenciales del principio de integración publicitaria del contrato: relevancia negocial de la publicidad más allá de las estrictas relaciones de consumo (STS de 23 de julio de 2013)”, Ccopyme (Consejo consultivo para la Pequeña y Mediana Empresa), disponible en http://www.ccopyme.org/articulo.php?a=69.
“El Tribunal Supremo afina en materia antitrust y acoge con rigor la doctrina de las restricciones accesorias”, Ccopyme (Consejo consultivo para la pequeña y mediana empresa), 2013, disponible en: http://ccopyme.org/articulo.php?a=69.
MONTES RODRÍGUEZ, P., “De nuevo sobre el valor contractual de la publicidad en la compraventa de bienes inmuebles: de la STS de 27 de enero de 1977 a la STS de 20 de noviembre de 2017”, Rev. Bol. de Derecho, nº26, 2018, pp. 218-259.
MORALES QUINTANILLA, C.R., Condiciones Generales de los Contratos y el control del contenido frente a las cláusulas abusivas, tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2014.
MURRIS, T., “The Interface between Competition Law and Consumer Protection”, Fordham Corporate Law Institute, 2002, pp. 1-30.
OROZCO PARDO, G., Y MORENO NAVARRETE, M.A., “El contrato en el contexto de la unificación del Derecho privado”, AdD, nº29, 2011, pp. 115-160.
REICH, N., “A European Contract Law or and EU Contract Law Regulation for Consumers?”, Journal of Consumer Policy, nº28, 2005, pp. 383-407.
RUIZ PERIS, J.I., “El laberinto de la “cláusula general” de la Ley de Competencia desleal”, ADI, t. 30, 2009-2010, pp. 435-454.
SORO RUSSELL, O., El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratacion: génesis y contenido actual, Madrid, 2016.
SUÑOL LUCEA, A. “Incumplimiento de la prohibición de competencia y competencia desleal”, Almacén de Derecho, 2016, disponible en: http://almacen-dederecho.org/incumplimietno-de-la-prohibición-de-no-competencia-y-competencia-desleal/.
STUYCK, J., “Do We Need “Consumer Protection” for Small Business at the European level”, en PURNHAGEN Y ROTT, P. (editores), Varieties of European Economic Law and Regulation, nº3, Suiza, 2014, pp. 359-370
VELASCO SAN PEDRO, L.A., “Competencia desleal y publicidad”, en MIRANDA SERRANO, L.M. Y COSTAS COMESAÑA, J. (directores), Derecho de la competencia. Desafíos y cuestiones de actualidad, Marcial Pons. Madrid, 2018, pp. 40-60.
VIRGÓS SORIANO, M.: El comercio internacional en el nuevo Derecho español de la competencia desleal. Civitas (Estudios de Derecho mercantil). Madrid, 1992.
VIRGÓS SORIANO, M., Y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J.: “El artículo 3 de la Ley de condiciones generales de la contratación”, en MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., Y DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., (directores) Y ALFARO ÁGUILA REAL, J., (coordinador), pp.145-226.
ZURRILLA CARIÑANA, M.A., “El derecho de información del consumidor en los contratos con consumidores y usuarios en el nuevo Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios”, CESCO Estudios de Consumo, disponible en: https://previa.uclm.es/centro/cesco/pdf/comentarios/8.pdf.
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