Daimon. Revista Internacional de Filosofía, nº 99 (2026), pp. 37-53

ISSN: 1989-4651 (electrónico) http://dx.doi.org/10.6018/daimon.569811

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La cuestión del derecho en el pensamiento de Foucault.
La escena hispanoamericana

Law in Foucault’s thinking. The Hispanic American scene

LUCIANA ALVAREZ*

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Resumen: En este trabajo buscamos dar cuenta de las particulares condiciones de recepción del pensamiento de Foucault en Hispanoamérica en relación al problema del derecho, desarrollada tempranamente, desde la filosofía del derecho, por Enrique Marí y Antonio Serrano González. Con ello intentamos mostrar diversas cuestiones. En primer lugar, la tesis del abandono del derecho por parte de Foucault, que supo circular con algo de centralidad en el debate anglosajón, según la cual el pensador francés habría menospreciado la operatividad del derecho en las sociedades modernas y contemporáneas, no se replicó en el circuito hispanoamericano hasta la segunda década del siglo XXI, al ser incorporada por autores de referencia en el campo filosófico y jurídico. En segundo lugar, la relevancia que tuvo en esa temprana recepción la publicación en 1974 en portugués, y en 1980 en español, de las conferencias de Río de Janeiro dictadas por Foucault en 1973. Y, finalmente, la importancia de dichas conferencias para una comprensión integral de lo jurídico en el pensamiento de Michel Foucault.

Palabras clave: derecho, analítica del poder, formas jurídicas, genealogía.

Abstract: In this work we aim to give an account of the particular conditions of reception of Foucault’s thought in Hispanic America around the problem of law, early developed by Enrique Marí and Antonio Serrano González, from the perspective of Philosophy of Law. By doing so, we hope to show a few things. First, the fact that the abandonment thesis, certainly central in Anglo-Saxon debate by virtue of which Foucault might have underestimated the role of law in modern and contemporary Western societies, was not relevant in the Hispanic American scene, until 21st Century, when it was incorporated by some relevant academics in the field of Philosophy and Philosophy of Law. Second, the importance of the edition in 1974 in Portuguese, and in 1980 in Spanish, of the Rio conferences in this early Hispanic American reception. And, finally, how necessary they are to raise a global understanding of the problem of law in Foucault’s thought.

Keywords: Law, analytics of power, juridical forms, genealogy.

Diversas publicaciones de los últimos años, en diferentes idiomas pero especialmente en inglés y español, refieren que la relación de Foucault con el derecho ha sido leída sobre la base de suponer que, tras ofrecer una atención sobredimensionada a las relaciones de poder, habría subestimado los modos en que lo jurídico funciona en las sociedades modernas y contemporáneas. Independientemente que esta referencia se utilice para discutirla, por errada o reduccionista; o para confirmarla, funciona como una lectura más o menos generalizada en el campo de estudios que atraviesan la filosofía, el derecho, así como su singular articulación (Hunt y Wickham, 1994; Rose y Valverde, 1998; Golder y Fitzpatrick, 2009; Bernales Odino, 2011, Benente, 2013, 2018; Díaz Marsá, 2016; Castro, 2021, 2022). En la academia anglosajona esta lectura puede resultar a primera vista verosímil. Algunos de los textos más relevantes que toman por objeto las practicas jurídicas, como las conferencias de Rio de Janeiro sobre La verdad y las formas jurídicas, editadas en portugués en 1974, no fueron traducidos ni publicados en inglés hasta el año 2000. Los cursos del Collège de France de 1971 a 1973, y el curso de Lovaina de 1981, fueron editados en inglés después del 2014. En ese contexto, cobró forma en la academia anglosajona, a mediados de los años ‘90, la denominada tesis de la expulsión propuesta y desarrollada por Hunt y Wickham (1994), que afirmaba: «la ley nunca constituyó un centro de interés o un foco de estudio para Foucault. No hay un libro, artículo o entrevista, que pueda ser incorporado de manera directa a la literatura jurídica […] el derecho no constituyó jamás uno de sus objetos principales de investigación». Sin embargo, en 2013 Alan Hunt reconoció que, al no encontrarse disponibles en inglés, las conferencias de Río no fueron consideradas al proponer esta tesis. En el circuito anglosajón, ha comenzado a prestarse atención a las conferencias de Río hace apenas algunos años, al menos en el campo de los estudios socio-legales donde, por el contrario, los desarrollos de Foucault relativos a la disciplina, así como aquellos enfocados en la gubernamentalidad, tuvieron una recepción de cierta relevancia a partir de los años ‘80 (Valverde, 2010).

En Francia la cuestión de Foucault y el derecho habría seguido otras derivas, centrándose con mayor fuerza en torno de las tensiones ley/norma, a partir los desarrollos de Canguilhem en relación a la norma, lo normal y lo patológico; los trabajos de François Ewald de los años ‘90 vinculados a la cuestión de los riesgos y la seguridad, a los que siguieron publicaciones relativas a las normas de Pierre Macherey, Guillaume Le Blanc y Stéphane Legrand, entre otros, para finalmente cobrar importancia la reflexión sobre los derechos de los gobernados, a partir de los años 2000.

Si prestamos atención al circuito en español, advertimos que la cuestión del derecho estuvo signada por otras derivas. Las conferencias de Río se editaron en el año 1980 y comenzaron a circular fluidamente de manera casi inmediata, habilitando distintos trabajos de recepción.

Lo jurídico en la recepción de Foucault en España y América Latina

La relevancia que supo tener la edición en español de las conferencias de Rio se percibe casi a simple vista. Las formas jurídicas y las prácticas judiciales ocupan en ellas un lugar central, contribuyendo a conformar una lectura de lo jurídico en Foucault en la que podemos percibir dos cuestiones igualmente significativas. Por un lado, tanto en America Latina como en España, el circuito académico pudo conocerlas y trabajar con ellas, casi inmediatamente, a través de su edición en español en 1980.1 El campo filosófico-jurídico hispanoamericano no cuestionó que el derecho constituyera un problema trabajado por Foucault, en tanto se trataba de una pregunta cuya respuesta afirmativa no suscitaba dudas. Por otro lado, tuvo lugar una temprana recepción en ese espacio expresada en publicaciones desde finales de los ‘70 por parte de Enrique Marí (1979, 1980, 1982, 1983, 1993), en Argentina, y principio de los ‘80 por parte de Antonio Serrano González (1984, 1985, 1987a, 1987b), en España. Junto con la introducción del pensamiento de Foucault en Hispanoamérica, no es posible reconocer la existencia de un debate, o de una controversia, respecto de la atención dedicada al derecho, ya sea como objeto directo o lateral de indagación. La controversia aparece como fondo común, y se instala, en la segunda década de este siglo. Por el contrario, quienes se ocuparon inicialmente de ello elaboraron aproximaciones consistentes, mostrando el lugar específico de lo jurídico en el campo de preocupaciones foucaulteanas. Ello, sin perjuicio de la heterogeneidad de modalidades que presentan esos usos en el campo jurídico, respondiendo a coyunturas singulares, tanto editoriales como socio-políticas.2

Sin pretender avanzar en una reposición detallada del contexto de recepción del pensamiento foucaulteano en España y América Latina en los términos de una sociología del conocimiento (Bourdieu, 2000, 2002), recordamos que la circulación de ideas, las dinámicas de recepción de teorías, las relaciones académicas y los procesos de articulación de figuras de referencia y autoridad, tanto a nivel nacional como internacional, se despliegan en un espacio de relaciones sociales de poder con características precisas. Se trata de discursos con marcas singulares relativas a sus condiciones de inscripción, circulación y conservación (Foucault, 1970, 1992, 2023). En relación al campo jurídico en general, diversos estudios han contribuido a dilucidar cómo se produce la circulación de ideas, debates y la consolidación de líneas de pensamiento a nivel global, mostrando el rol que juegan en ellas las dinámicas geopolíticas marcadas por la distinción centro-periferia en que tienden a privilegiarse y hegemonizarse las producciones del norte global (Dezalay y Garth 2005; Lopez Medina 2004), pero en las que son igualmente relevantes los contextos locales, tanto de producción como de recepción. Atendiendo a ello, no perdemos de vista las diversas coyunturas que signaron el derrotero socio-político tanto de América Latina como de España. El comienzo del periodo de represión militar y dictaduras en Latinoamérica, a partir de los años ‘60, correlativo al proceso de declive del franquismo, que inicia su transición hacia la democracia a mitad de la década del ‘70, permitió que los problemas vinculados a la legalidad, la institucionalidad y la persecución política se tornaran ciertamente sensibles, a un lado y otro del atlántico, al igual que el problema de la resistencia y la transformación social.

Si atendemos a la agenda editorial de los libros, los cursos y las conferencias de Foucault, atinentes a problemas jurídicos, encontramos: el libro Moi, Pierre Rivière hayant égorgé ma mère, ma soeur et mon frère… fue publicado en francés en 1973, traducido y editado en español en 1976; Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión fue publicado en francés en 1975, con una primera edición en español en 1976; Historia de la sexualidad vol I. La voluntad de saber, fue publicado en francés en 1976 y en español en 1977, La verdad y las formas jurídicas, fue editado en portugués en 1974 y se publicó en español en 1980;3 Defender la sociedad tuvo una primera edición en español en 1992 bajo el título Genealogía del racismo, luego se editó en francés en 1997 y esta última edición se tradujo al español y se publicó en el año 2000; las conferencias de Lovaina de 1981, editadas bajo el título Obrar mal, decir la verdad. La función de la confesión en la justicia, fueron publicadas en francés en 2012 y en español en 2014; La sociedad punitiva, se publicó en 2013 en francés y en español en 2016; finalmente, Teorías e instituciones penales se publicó en francés en 2015 y en español en 2021. De manera que, vinculados al problema del derecho, nos encontramos con una serie de materiales asequibles entre 1973 y 1980; otros materiales entre 1992 y 2000; y por último materiales que fueron publicados a partir de 2012.

En lo que hace a la recepción académica de Foucault, tanto en América Latina como en España, es necesario prestar atención a las posibilidades del mercado editorial y a la disponibilidad de los ambientes de discusión tanto universitarios como culturales, para leer a los autores franceses en su idioma original. La academia norteamericana no funcionó como mediación para la recepción temprana, al menos, de Foucault en América Latina (Canavese 2018, 2021). En su lugar, se configuró un circuito de lectura, discusión y apropiación singular. Argentina, por ejemplo, constituyó un polo de intercambio con la academia europea por el cual los autores, especialmente franceses, pudieron ser leídos en idioma original sin la necesaria espera de años que puede suponer una traducción; la producción editorial de Buenos Aires habilitó las primeras traducciones de textos de Foucault al español a comienzos de los años ‘60, facilitado por la reticencia del gobierno franquista hasta comienzos de los años ‘70 en que comienza la transición democrática.4 Incluso a pesar del declive del franquismo, la incidencia latinoamericana, a través de México y Argentina, en la edición en español de los materiales foucaulteanos continuó siendo decisiva: las primeras ediciones en español de la mayoría de textos se realizan en México o Argentina. Brasil constituye un caso singular marcado por la temprana recepción de los trabajos foucaulteanos y, de manera especial, por los numerosos viajes de Foucault a Brasil, entre los años 1965 y 1976 (Conde Rodrigues y Rago, 2011).

En una dirección similar, Galván (2009b: 101-112) da cuenta de una recepción en España que se caracteriza tanto por una lectura en idioma original, previo a la traducción al español,5 así como por una circulación inmediata de los textos traducidos aun cuando las ediciones provinieran de las sedes argentinas o mexicanas de Siglo Veintiuno o Paidós, como es el caso de Las palabras y las cosas que habría dado inicio a la recepción y crítica en 1967, a la que siguieron presentaciones globales de la obra en curso de Foucault.

Si prestamos atención al campo específico del derecho, en Latinoamérica y en España, se destacan las recepciones y apropiaciones iniciales de Enrique Marí y Antonio Serrano González, a comienzos de los años ’80. En el caso de Marí, abogado y filósofo argentino, nos encontramos con publicaciones de 1979 en las que, sobre la base de Moi, Pierre Rivière…, comienza a elaborar una tesis fecunda relativa al discurso jurídico y su heterogénea configuración que, en parte, sentó las bases para el desarrollo de Escuela Crítica del Derecho en Argentina y su concepción del derecho como práctica social discursiva. El mismo texto fue editado en 1980, en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y, en 1982, como capítulo del libro colectivo El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos. Este texto pudo circular incluso entre Argentina y España y fue consultado y trabajado por Antonio Serrano González en su Michel Foucault. Sujeto, derecho, poder, editado en 1987, como versión ampliada de su memoria de licenciatura, defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, en 1982.

Marí y Serrano González: una lectura de lo jurídico en Foucault

Los desarrollos de Marí supusieron un gesto inaugural en torno al problema del derecho en Foucault, que marcaron la influencia de Foucault en las aulas de derecho en Argentina (Anitua, 2015: 12).6 Aun cuando, como él mismo señala, la repercusión de Foucault en el terreno de la teoría jurídica fue escasa, dada la hegemonía del iuspositivismo y el iusnaturalismo (1994: 884). De modo que, más allá de la atención que Foucault pudo haberle prestado al fenómeno jurídico, Marí advertía que la atención por parte de los juristas hacia la obra del pensador francés había sido en general bastante marginal o lateral y, quizás, algo de estos desfasajes nos permita comprender algunos desencuentros de lecturas.

Siguiendo el argumento del grupo de trabajo del Collège de France liderado por Foucault, Marí muestra los mecanismos por los cuales el discurso jurídico cobra realidad a partir de una singular articulación entre lo explícito y lo clandestino, entre lo aludido y lo eludido, y encuentra en la compleja relación saber-poder la cifra de aquello que él mismo es. Si bien, en los primeros párrafos de su trabajo, se esfuerza en justificar la viabilidad del movimiento de la reflexión foucaulteana fuera de su región de origen, esto es: en el desplazamiento que supone trasladarla desde el campo del discurso médico y psiquiátrico al discurso jurídico, lo hace insistiendo en el anclaje jurídico del propio texto. En rigor, Moi, Pierre Rivière… puede moverse hacia el campo jurídico porque ya se encuentra en él,

el juego de relaciones poder-saber, sus modos de presentación en discursos no jurídicos, se producen en el caso Rivière en el punto exacto de inserción de ellos en y con las instituciones y los roles jurídicos prescritos, como la institución judicial con los peritos y expertos, el acusado, el loco-criminal, etc. (1993: 256)

Es en el expediente judicial donde vemos expresarse, en este caso, la articulación del saber médico con el poder político puesto que, como señalara Foucault en las conferencias de 1973 dictadas el mismo año de edición de Moi, Pierre Rivière…, las prácticas judiciales se encuentran entre las prácticas sociales que, por excelencia, permiten observar los modos históricos de emergencia de las subjetividades, formas de saber y modos de relación entre tipos de sujetos de conocimiento y aquello que se produce como verdad en un momento determinado. Y, si bien en Moi, Pierre Rivière…

Foucault se propone más bien el análisis de la formación y juego de un saber distinto del jurídico como el de la medicina, la psiquiatría y la psicopatología, tratando de detectar relaciones de dominación, lucha y poder en el interior mismo de esos discursos (1993, 255)

Marí muestra cómo —inversamente— los saberes jurídicos, al igual que otros saberes, poseen una procedencia múltiple y heterogénea, y el expediente judicial puede funcionar como cantera del discurso jurídico, del mismo modo que lo hace con otros dominios de saber. Aquello que reconocemos como derecho y prácticas jurídicas, no sólo suponen la escena en la que podemos observar los modos en que se producen las verdades de una época, el «lugar de origen de un determinado número de formas de verdad» (Foucualt, 1980: 18), sino la escena en que el derecho mismo se enfrenta a su heterogénea constitución. La multiplicidad constitutiva del saber jurídico que permanece velada. Pero, esa operación de velamiento, funciona diferencialmente, incidiendo mayormente sobre el discurso propiamente político, discurso cuya ausencia domina la configuración definitiva del discurso jurídico, mediante el cifrado del juego multívoco de fuerzas. Ese discurso se explicita en una serie de avances y retrocesos, marchas y contramarchas, juegos de fuerzas que tornan comprensible la metamorfosis característica de la lengua de lo jurídico. Se trata, de hecho, de una serie de mutaciones aparentemente internas al discurso jurídico pero que, a distancia de lo pregonado por la ciencia jurídica estandarizada, no se explica como efecto de

distintas interpretaciones de una norma jurídica, ni de la deducción de reglas que cuentan con un significado a descubrir (como cree el formalismo jurídico), ni de decisiones individuales (como piensa el realismo), sino de un discurso que surge, se modifica y transforma por batallas y a través de batallas (Marí, 1993: 278)

De modo que lo jurídico se explica a través de aquello que hace a su propia sombra, aquello que descarta y que estructura en definitiva su composición: «el discurso jurídico producto-final descarta el discurso político, pero sólo se comprende por lo que descarta» (1993, 290).

Este texto es la referencia ineludible de Marí a la operatividad propia del pensamiento foucaulteano en el campo del derecho, sin reducirlo al campo penal. Otro trabajo relevante que da cuenta de la apropiación de las investigaciones foucaulteanas es La problemática del castigo: El discurso de Jeremy Bentham y Michel Foucault (1983) en el que se ocupa de la problematización de la prisión como forma de castigo paradigmática en las sociedades contemporáneas, en cuya bibliografía se encuentra consignada La verdad y las formas jurídicas, en la edición en español de 1980.

A pesar de lo inaugural de la recepción de Marí, que supuso toda una marca, una modalidad de acercamiento desde el arsenal foucaulteano a la configuración de lo jurídico, no alcanzó a constituirse como una aproximación integral a la obra de Foucault desde el campo jurídico.

Por su parte, Antonio Serrano González trabajaba en su memoria de licenciatura en derecho editada en 1987. Dos años antes había traducido al español y editado Herculine Barbin llamada Alexina B. (1985), acompañada del estudio introductorio titulado «Una historia política de la verdad». Según sus propias palabras, realizó una aproximación a la obra de Foucault, al menos a la porción de su obra publicada hasta 1986, desde el campo del derecho, con la pretensión de

estudiar el papel que otorga al derecho –a sus instituciones, pero también a sus discursos correlativos– en la problematización que Occidente a hecho de determinados temas fundamentales […] para conseguir que los individuos reconozcan en sí mismos aquello que pueden y deben pensar (1987b: 2)

Asume una concepción amplia de lo jurídico, que permite incorporar el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho, dando lugar a la consideración de los actores y sus prácticas en tanto que conjunto móvil. Por un lado, en la línea de trabajo abierta por Marí, propone una genealogía posible de los juegos de verdad del saber jurídico. Esto es, si tal como sostiene Foucault los dominios de saber se configuran como tales en tanto efectuación de fuerzas, asequibles a nivel de las prácticas jurídicas, ellas mismas funcionan como la llave de acceso a los saberes jurídicos. Es posible utilizar la caja de herramientas foucaulteana para hacer la arqueo-genealogía de las verdades o saberes jurídicos. Puesto que,

Todo este instrumental metodológico permite avanzar en una línea de trabajo que no trate de hacer ni historia de las ideas ni tampoco historia de la instituciones, sino que siendo especialmente sensible a los pequeños dispositivos administrativos y judiciales intente llevar a cabo una historia social del propio saber jurídico estudiando el conjunto de prácticas que hicieron posible la racionalización del derecho en forma de ciencia. […] estudiar a través de qué vías y en función de qué estrategias se produce en un momento histórico determinado la creación o transformación de una noción jurídica, un modelo interpretativo o una teoría (1984: 336)7

Al igual que Marí, reconoce a través de la lente provista por Foucault el carácter necesariamente múltiple y heterogéneo de la discursividad propiamente jurídica. Del derecho no puede decirse una univocidad reconducible a la voluntad soberana de la cual la ley emana, puesto que lo jurídico, emerge de ese conjunto móvil de prácticas entrelazadas a normatividades de diversos tipo, junto a estrategias y técnicas eminentemente heterogéneas. Tampoco, del derecho puede colegirse una pura máscara ideológica capaz de velar una verdad necesaria e inequívocamente económica. Avanza en una caracterización del derecho, situándolo en el tejido intermedio, en ese espacio intersticial que lo supone no reductible al funcionamiento material del poder, pero tampoco lo absolutamente otro del poder. Entonces, ¿cuál sería el estatuto específico del derecho? Como primera aproximación conviene no perder de vista que el derecho opera a nivel de las prácticas, ese conjunto móvil, esa red a partir de la cual emergen los discursos de verdad, en la que se traman «técnicas jurídicas, códigos morales, racionalidades científicas y condiciones económicas» (1984: 333); «red histórica de primera magnitud para explicar la emergencia de determinados saberes en occidente, como la psicopatología o la medicina.» (1984: 334). De todos modos, más allá de su localización a nivel de las prácticas que conforman las condiciones de posibilidad de los sujetos y las verdades de una época determinada, reconoce que

el mayor mérito y originalidad de la obra de Foucault consiste en haberse situado en las zonas fronterizas del derecho, en un más acá inexplorado, que se encuentra al mismo tiempo dentro y fuera de los discursos e instituciones jurídicas. […] Sin quedar deslumbrado por el resplandor de la ley, ha sabido analizar en términos de estrategia –es decir, de funcionalidad– las zonas de sombra de las sociedades contemporáneas (1984: 338)

Ese más acá del derecho, que no se identifica con la ley formal pero tampoco habilita una ruptura radical, le lleva a la necesidad de operar dos distinciones igualmente necesarias. Por un lado, es necesario atender a la diferenciación entre la ley y las disciplinas, lo que supone reconocer que el derecho no constituye «el tipo más importante y dominante de normatividad» (1987b: 143). A la vez que es igualmente importante evitar identificar, lisa y llanamente, poder disciplinario y derecho. Las disciplinas, en cuanto técnicas de normalización, se apoyan tanto en los detalles jurídicos, en los actos administrativos, los decretos, las sentencias, como en la multiplicidad de mecanismos y técnicas policiales, epistemológicas y sociales (económicas, pedagógicas, terapéuticas u otras) que tienen por objeto tanto el encauzamiento de las conductas, a través del secuestro, la segmentación, la vigilancia o el examen, como la producción de sujetos según el umbral que permite concebir lo normal y lo anormal.

Aun cuando, en el apartado final reniegue del aparente reduccionismo de Foucault respecto del derecho penal (1987b: 146-147), no hace sino insistir en el hecho de que ello no agota todo su análisis. Justamente, en la tematización de las relaciones de poder en tanto racionalidades de gobierno y técnicas conducción de conductas, lo jurídico amplía el espectro más allá de lo punitivo. En cierto modo, el poder pastoral habilita una problematización del derecho en cuanto se encuentra imbricado en las técnicas de gobierno que producen formas singulares de subjetividad:

En lugar de acabar saliendo fuera del derecho, fascinados por esa microfísica bajo nuestros pies, se trataría de volver sobre él y hacer la historia de su verdad, intentando instalarse en esa zona fronteriza donde emergen los discursos jurídicos, en ese «impensado» de las grandes construcciones doctrinales que también produce formas –tan insidiosas como las otras– de subjetividad. (1987b: 148)

Serrano González alerta sobre un posible riesgo en la utilización del pensamiento de Foucault en el campo jurídico en la medida en que una exacerbación de lo disciplinario tendería a excluir del análisis al derecho, pero un abordaje de «la ciencia del derecho desde su genealogía, mostrando su papel específico como instancia de sujeción, como técnica de contrainte, como sistema de reglas y valores que “trabaja” en la constitución del sujeto» (1984: 337), contribuiría a dar cuenta del específico papel que el derecho desempeña en los procesos de subjetivación.

La tesis de la expulsión en clave hispanoamericana o la invención de la ausencia

En buena medida, es posible que esta tensión entre la insuficiencia del modelo del derecho como analizador del poder y la potencialidad del arsenal o caja de herramientas foucaulteana en el dominio disciplinar del derecho, explique algunas de las derivas de la cuestión del derecho en Foucault, en el espacio de circulación hispanoamericano. En rigor, luego de estas primeras recepciones que ubicamos en la década del ‘80, sigue un periodo de relativo silencio en torno de este problema, en el que encontramos una serie muy dispersa de trabajos que se caracterizan por su brevedad y cierta falta de sistematicidad, hasta la primera década del presente siglo en que vemos incrementarse la problematización de lo jurídico en Foucault. En este periodo, más o menos intermedio, encontramos diversos trabajos8 en los que, de uno u otro modo, y aun tratándose en algunos casos de lecturas fragmentarias, se realiza una utilización de los desarrollos foucaulteanos como marco teórico para el abordaje de problemas tradicionalmente jurídicos, pero en los que de ningún modo se propugna su inviabilidad o inutilidad en el campo del derecho. Especialmente, el libro de Alves da Fonseca, editado en 2002 bajo el título Michel Foucault e o Direito,9 desarrolla una muy cuidadosa e integral reposición del problema a partir del conjunto de trabajos foucaulteanos. Si bien ubica como punto de partida la ausencia del objeto derecho, lo hace abriendo el espacio para «identificar únicamente algunas imágenes o figuras del derecho que son sugeridas por sus trabajos y apuntar al funcionamiento que estas imágenes asumen al interior de los diferentes contextos en que aparecen» (2012: 30). Se trata de una disposición eminentemente fragmentaria, en la que es posible atender a diversos planos: uno teórico, que daría lugar a la clásica figura de oposición entre el derecho y la normalización (analítica del poder o modelo de comprensión del poder); y otro práctico, que daría lugar a dos figuras posibles, la del derecho como vehículo de la normalización tanto disciplinaria como securitaria, y la del derecho como posibilidad de resistencia a tales mecanismos de normalización.

En estos trabajos percibimos cierta ausencia de la pregunta sobre el lugar de lo jurídico en las investigaciones de Foucault, casi una prescindencia respecto de ese posible debate. Se trataba de un planteo que parecía no tener lugar,10 en cierto modo no cabía duda que Foucault se había ocupado de lo jurídico, la pregunta era: cómo lo había hecho y qué tipo de trabajos podía contribuir a desarrollar.

A partir de aquí, e incluso de manera contemporánea a esta reposición, se inaugura un nuevo momento. Se pone en entredicho la cuestión del derecho en Foucault, hay un problema con esto, el terreno se ha vuelto dudoso. Entre los primeros trabajos que dan cuenta de esta zona de discusión, contamos con el artículo de Bernales Odino (2011) quien introduce la cuestión a partir del señalamiento de un cierto sentido común sobre la ausencia del derecho como objeto y problema en Foucault, a partir de miradas tan diversas como las de Agamben, Habermas, Alexy o Potte-Bonville. Esta referencia a la operatividad de esta narrativa antijuridicista aparece de diversos modos en distintos trabajos en esos años,11 independientemente que muchos de ellos la consideren equivocada. Por un lado, se insiste en la existencia de una lectura relativamente consolidada, articulada en torno de un debate con actores identificables, mayormente situados en el circuito anglosajón, que referimos al comienzo de nuestro trabajo. Por otro lado, se invoca reiteradamente cierta falta de reflexión en la literatura secundaria sobre la cuestión, ya sea indicando la ausencia de trabajos que aborden lo jurídico en Foucault, o señalando una u otra referencia de manera aislada y excepcional. En ambos casos, se deja ver un desconocimiento, e incluso un liso y llano borramiento, tanto de lo que hemos identificado como la recepción temprana del problema del derecho en las investigaciones foucaulteanas, específicamente por parte de Marí y Serrano González, como de los materiales fragmentarios que dan cuenta de posibles usos del pensamiento de Foucault para el abordaje de objetos jurídicos.

Entre los más relevantes, sobre todo porque se trata de una preocupación que se despliega en varias publicaciones parciales entre los años 2012 y 2018, encontramos los trabajos de Mauro Benente en Argentina, así como los de Marco Díaz Marsá en España,12 a los que se suman dos artículos publicados por Edgardo Castro. Benente recorta la cuestión del derecho en Foucault, en torno de la discusión anglosajona (2012, 2013, 2015, 2016, 2018, 2020), con referencias muy marginales a la literatura secundaria proveniente de otros espacios de circulación, con la sola excepción de Ewald (2018: 367-440). Daría la impresión que nos encontramos con una lectura sesgada en torno de la discusión, que reedita el gesto de crear un vacío o, simplemente, escoger una única voz autorizada –en este caso, la de la academia anglosajona– allí donde podría reconocerse todo un espacio altamente heterogéneo de voces y trayectorias. Sostiene que Hunt y Whickham no solo aciertan al identificar este desplazamiento del derecho en la analítica del poder sino, además, que Foucault tuvo serias dificultades para tematizar el derecho en la medida en que no ajustó

su conceptualización de la ley a las prácticas que estaba analizando. Sea porque no logró describir correctamente las prácticas de poder y no advirtió que ellas estaban articuladas por el derecho, o porque no logró articular un prolijo ajuste entre una práctica bien descripta y su conceptualización [del derecho] (2018: 407)

A su modo, Díaz Marsá muestra el mismo gesto en el libro publicado en 2016, bajo el título Ley y ser. Derecho y ontología crítica en Foucault (1978-1984). Alude a una presuposición según la cual «no ha lugar a derecho y ontología» en el pensamiento de Foucault, y propone acometer un replanteamiento de lo jurídico como límite exterior del poder, al considerar de manera sistemática e integral la producción del filósofo francés. En su caso, no hay referencia alguna a la discusión anglosajona, sino apenas a la presentación del 8 de enero de 2003, de Potte-Bonville, en el seminario del Groupe d’études «La Philosophie au sens large», coordinado por Pierre Macherey que, si bien se encuentra disponible en internet,13 no parece haber sido publicada bajo ninguna modalidad por lo que no nos es posible conocer las referencias que le permitieron elaborar su diagnóstico. El detalle, si bien insignificante, no deja de ser llamativo en la medida en que el libro se propone desandar ese supuesto «no ha lugar del derecho», pero no se sabe muy bien en qué consiste ello, puesto que el texto no acerca elementos consistentes sobre ello. Díaz Marsá se limitó a indicar

se habría planteado en el universo de los estudios sobre Foucault la cuestión del derecho y de sus relaciones con la ontología, fundamentalmente de dos maneras –seguimos en esto a Potte-Bonville en su trabajo Foucault et le droit [...] o bien como una objeción a los trabajos foucaulteanos [...]; o bien como algo recusado [...] Este doble abordaje nos parece incorrecto o bien sesgado e insuficiente (2016: 10)

Por último, los dos artículos de Edgardo Castro publicados en 2021 y 2022, se ocupan del problema del derecho en Foucault sin agotarlo integralmente, pero concentran, de todos modos, los elementos medulares de la discusión. En el primero, propone discutir el supuesto antijuridismo de Foucault, sosteniendo que una respuesta integral comprende diversos elementos: una caracterización del derecho y su relación con la vida en el paso de la Razón de Estado a la racionalidad política liberal (cuestión que aborda en dicho trabajo); la función metodológica desempeñada por la historia del derecho a partir de su relación con la historia de la verdad, resumida y articulada en las conferencias de Río de ١٩٧٣ (cuestión que aborda en el artículo publicado en ٢٠٢٢); y las nociones de nuevo derecho y derechos de los gobernados.

Al caracterizar ese supuesto antijuridismo, comienza situando el problema en los términos de las coordenadas anglosajonas: «La cuestión del derecho en las investigaciones de Michel Foucault ha dado lugar a un intenso debate en la literatura secundaria sobre el autor, sobre todo en lengua inglesa y en el marco de los denominados Governamental Studies.» (2021: 19), para introducir luego el contrapunto entre Foucault y Agamben respecto de la biopolítica y la soberanía política.14 La lectura agambeniana desatiende el lugar del derecho concedido por Foucault obturando una comprensión acabada de los modos en que la analítica del poder foucaulteana era capaz de dar cuenta de los problemas fundamentales de la modernidad, expresados no sólo en la biopolítica —considerada en forma afirmativa—, sino en la articulación de esa productividad de la vida con la dimensión mortífera de los campos de concentración, los totalitarismos y la exposición hacia la muerte. Esta desatención habría obedecido, en parte, a la imposibilidad de acceder a los materiales foucaulteanos publicados a partir de 2004, que tienen como objeto el nacimiento de la policía moderna y que, a juicio de Castro, son indispensables para «comprender la relación entre derecho y vida en su ontología histórica de la Modernidad» (2021: 32). El problema del derecho en Foucault le permite a Castro sostener su posición respecto de la deficitaria lectura agambeniana sobre la biopolítica de Foucault, ya que ella articula derecho y vida. Sobre el final de su texto, Castro concluye: «más que abandonarla, Foucault ha extendido la cuestión del derecho y su relación con la vida más allá de la perspectiva que nos brindan las nociones de excepción soberana y de vida desnuda, de captura y de culpa.» (2021: 32).

En el artículo de 2022, se ocupa del segundo elemento, que supone comprender el lugar ocupado por el derecho en relación con la verdad dentro del horizonte conceptual de todo su pensamiento. Al inicio de su texto nos indica dos cuestiones igualmente relevantes: por un lado, identifica la existencia de un debate en torno del posible antijuridismo de Foucault que se circunscribe mayormente a la literatura secundaria anglosajona y a la tesis agambeniana referida precedentemente; y por el otro, sostiene que tal situación es comprensible a la luz de los libros publicados en vida de Foucault. Si nos circunscribimos a ellos, encontramos que

Para Foucault, con la aparición del biopoder, el derecho ya no puede desempeñar el papel que había jugado en la época de la constitución de las teorías modernas de la soberanía, es decir, el de ser la grilla conceptual de la constitución y del funcionamiento del poder. (2022: 10)

Pero, al trasladamos hacia otros materiales, considerando el derrotero de sus investigaciones durante los cursos del Collège de France, publicados de manera póstuma en la serie Dits et écrits y los cursos, el escenario que nos brindaban sus libros cambia rotundamente. La cuestión del derecho aparece como un tema recurrente, configurando uno de los ejes que guían su investigación hacia al problema de la verdad. Entre ellos, contamos en primer lugar con las conferencias de Río de Janeiro dictadas en 1973, que Castro sitúa como síntesis y articulación de sus trabajos y cursos entre 1970 y 1973, así como horizonte de comprensión de todo su pensamiento. De hecho,

No se trata, insistimos, de dos perspectivas simplemente opuestas: por un lado, la que nos ofrecen sus libros y, por otro, la que proviene de la recopilación Dits et écrits y de sus cursos. La articulación entre estas perspectivas resulta ser, más bien, la clave de la problemática del derecho en los trabajos de Michel Foucault. [...] puede decirse que, si bien no nos encontramos en Foucault con una filosofía ligada a una teoría del derecho, sí, en cambio, con una filosofía permeable al derecho, al punto de hacer de las formas jurídicas, por su entrelazamiento con el decir verdadero, una de las piezas centrales de su filosofía política (2022:11-12)

Pero debemos notar que, llamativamente, Castro utiliza como marcador de este desplazamiento la edición en francés de las conferencias de Río que, como hemos señalado al comienzo, fueron publicadas en vida de Foucault en portugués (1974) y en español (1980).

Para concluir, pero sobre todo insistir en las preguntas

En el campo jurídico, y especialmente en el filosófico-jurídico, se dio una recepción temprana de los trabajos de Foucault, movilizada por la sensibilidad o permeabilidad que su trabajo evidenciaba en relación al derecho en tanto que fenómeno histórico y discurso de saber. Los trabajos de Marí, al igual que los de Serrano González de los años ‘80, evidencian las posibilidades de apropiación hacia el interior del campo disciplinar del derecho, sin reducirlo al derecho penal o la criminología. Entre los materiales incorporados de manera temprana se encuentran las conferencias editadas en español en 1980, bajo el título La verdad y las formas jurídicas. De manera que, por un lado, la edición y publicación de las conferencias de Río se encontraba disponible prácticamente desde que fueron pronunciadas; y por otro lado, el reduccionismo que organiza la lectura anglosajona de la problemática, que supo adquirir cierta penetración en la literatura secundaria en español desde 2010 en adelante, responde, probablemente y entre otras circunstancias, a las dificultades o resistencias de los/as académicos/as de dicho espacio, para vincularse con materiales no disponibles en inglés.

Igualmente, la obediente aceptación del punto de vista anglosajón se explica más por la miopía propia que por la falta de disponibilidad de los materiales producidos por Foucault. En este trabajo, hemos mostrado que, lejos de la pátina uniforme que tomaba por ausente al derecho en el trabajo de Foucault, que nos devolvía la lectura anglosajona, puede observarse la multifacética y discontinua historia de su configuración. Pero sobre todo, hemos podido mostrar que esta miopía aplica no sólo a la academia anglosajona, sino a nosotros/as mismos/as, desde que –al menos a partir de un determinado momento– son las producciones inscriptas en el circuito hispanoamericano las que insisten en la prevalencia de una narrativa que no existe, e incluso con dificultades, más allá de las fronteras de las producciones en inglés.

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1 Aun cuando no hemos encontrado referencia explícita de Enrique Marí a las conferencias de Río de Janeiro en sus publicaciones de comienzos de los años ‘80, el problema de la verdad y las prácticas judiciales aparece con agudeza en Marí (1979, 1980 y 1982). Como parte de la bibliografía general, aparece una primera referencia en Marí (1983).

2 En este sentido, puede verse la relevancia que supo tener Vigilar y castigar en la problemática carcelaria durante la transición democrática en España, en torno del año 1977 (Galván, 2009a).

3 Cabe recordar que estas conferencias se publicaron en francés en 1994, al incorporarse al volumen 2 de Dits et écrits, traducidas del portugués.

4 La primera traducción al español de un texto de Foucault corresponde a Enfermedad mental y personalidad, editado en 1961 por Paidós Argentina. En España, la primera introducción de su pensamiento, mediante la aparición de una reseña de Las palabras y las cosas en la revista Convivium realizada por Pere Lluis Font en 1967 (Galván, 2009b: 102). Igualmente, en Chile una recepción temprana se registra a través de una propuesta interdisciplinar de abordaje de Las palabras y las cosas, en la Facultad de Derecho (Bassa Mercado, 2019).

5 Tanto fue así, que Galván señala, incluso, que Vigilar y castigar circuló con mayor facilidad en francés que la edición mejicana en español (2009a: 28).

6 Si bien las conferencias Río de Janeiro de 1973, circularon durante el periodo de la dictadura cívico-militar en Argentina (Canavese, 2012: 5), su divulgación se amplificó luego de la recuperación democrática y llegaron a ser incorporadas como contenidos de programas de estudios universitarios a partir de 1984 (cátedra de Introducción a la Filosofía de la Facultad de Derecho, de la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina) y en la Facultad de Psicología de la Universidad Nacional de Buenos Aires). Una referencia especial corresponde a la tesis de doctorado en Derecho de Julián Sauquillo, publicada en 1989 bajo el título Michel Foucault: una filosofía de la acción, en que señaló como determinante para la definición del objeto de tesis: el haber tomado conocimiento de «unas supuestas conferencias de éste en Río de Janeiro, en el año 1973, donde subrayaba el interés que tenía analizar la práctica judicial en su materialidad»; la lectura de la edición española de Moi Pierre Rivière…, y el contacto con Enrique Marí (1989: 17-18), en ocasión de una visita de éste a España. Al igual que Marí y Serrano González, Sauquillo reconoce que «el interés de Foucault por el derecho fue evidente» (1989: 19), posición que mantiene en publicaciones recientes (Sauquillo, 2022: 2).

7 Lectores/as interesados/as en genealogías en el campo jurídico pueden consultar, entre otros, los siguientes trabajos: Serrano González, 1992; Alvarez, 2023, 2018; Raffin, 2006.

8 Pueden verse los trabajos de Da Fonseca ([2002]2012), Quinche Ramirez y Quinche Ramírez (2006), Médici, (2009),Vatter (2010), Aguilera Portales y González Cruz (2011), Rebouca (2015), Rocca (2016), Pereira Da Silva (2016), Vega (2017), Bassa Mercado (2019), entre otros.

9 Esta primera edición se realiza bajo el sello Max Limonad, y luego se realiza una segunda edición bajo el sello Saraiva en 2012.

10 Anitua refiere que la relación y el acercamiento entre el método de análisis de Foucault y el derecho no requiere siquiera justificación, se trata de algo evidente (2015: 13), aun si no había desarrollado una teoría del derecho, «se ocupó gran parte de su vida, sus últimos quince años, del derecho, de las relaciones con el Estado, y, sobre todo, de la cuestión penal.» (2008: 46).

11 Puede verse: Benente, 2012, 2013, 2018; Vila-Viñas 2013; García Romanutti, 2015; Díaz Marsá, 2016, 2019; los textos de Castro García, Ingala Gomez y Sanchez Madrid que integran el libro editado por Díaz Marsá (2017); Los textos de Dávilo, Fernández y Martins Cassiano que integran el monográfico sobre Derecho y Foucault correspondiente de Dorsal. Revista de Estudios Foucaultianos, 7, 2019; Castro 2020, 2021, entre otros.

12 En España, corresponde señalar además el libro de Fernández Agis y García López (2019).

13 https://philolarge.hypotheses.org/files/2017/09/08-01-2003_PotteBonneville.pdf.

14 Bernales Odino hace referencia a esta misma objeción de Agamben respecto del pensamiento desplegado por Foucault.