Bioderecho.es, Núm. 16, julio-diciembre 2022
https://doi.org/10.6018/bioderecho.549981 ISSN: 2386-6594
El papel de los actores privados en la muerte digital:
insuficiencias del derecho positivo y perspectivas de reforma
∗
The role of private actors in digital death : shortcomings of the law and prospects of
reform
LÉON GUNTZ
1
RESUMEN: La muerte digital se refiere a la cuestión de qué ocurre con los elementos digitales de la vida de una
persona después de su muerte. Estos elementos son de dos tipos: los datos personales y los activos digitales, que
forman parte del patrimonio del fallecido. Estos elementos suelen ser gestionados por actores privados, incluidos los
gigantes digitales u otros prestadores de servicios en línea. En lo que respecta a la muerte digital, los artículos 3 y 96
de la ley orgánica 3/2018 tratan respectivamente de la cuestión del destino de los datos personales después de la
muerte y del llamado “testamento digital”. Estos textos tienen importantes carencias cuando se enfrentan a la acción
de los actores privados en la muerte digital. Además de constatar el papel preponderante de los actores privados en la
muerte digital y las carencias del derecho positivo, este artículo propone examinar lo que podría permitir paliar las
carencias de éste: se considerará la hipótesis de una intervención de la Unión Europea en este ámbito y se tratará de
ver en qué medida una reforma podría hacer prevalecer la voluntad de los interesados y facilitar la tarea de los
herederos frente a los actores privados.
Palabras clave:
actores privados, muerte digital, sucesión digital, contratos, testamento digital, datos personales.
ABSTRACT: Digital death refers to the issue of what happens to the digital elements of a person's life after their
death. These elements are of two kinds: personal data and digital assets, which can be part of the person’s inheritance.
These elements are often handled by private actors, including Internet giants or other online service providers. With
regard to digital death, articles 3 and 96 of the Ley organica 3/2018 are respectively dealing with the issue of personal
data after death and implementing the so-called “testamento digital”. These texts have significant shortcomings when
confronted with the action of private actors in the field of digital death. In addition to noting the predominant role of
private actors in digital death and the shortcomings of the texts in force, this article also proposes to look at what
could be done to make up for the shortcomings of the law: the hypothesis of an intervention by the European Union
in this area will therefore be considered, and, about the substance, it will consider the possibility of seeing to what
extent a reform could put forward the will of the persons in question and facilitate the task of the heirs facing private
actors.
Keywords: private actors, digital death, digital inheritance, contracts, digital will, personal data.
SUMARIO: I. EL PAPEL PREDOMINANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS EN LA MUERTE DIGITAL FRENTE A LAS
INSUFICIENCIAS DE SU MARCO JURÍDICO
. 1. El papel importante de los actores privados en la muerte digital. 1.1. Las
iniciativas para tomar en cuenta la muerte de un usuario de servicios en línea. 1.2. Las iniciativas privadas dedicadas
directamente a la muerte digital. 2. Las insuficiencias del derecho positivo en materia de regulación del papel de los
∗
Fecha de recepción: 1/12/2022 – Fecha de aceptación: 24/03/2023. Cita recomendada: GUNTZ, L.
(2022). El papel de los actores privados en la muerte digital: insuficiencias del derecho positivo y
perspectivas de reforma. Bioderecho.es, (16), 1-28. https://doi.org/10.6018/bioderecho.549981
1
Élève avocat, Droit du numérique. IXAD Nord-Ouest. Lille. Correo: leonguntz@gmail.com
2
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
actores privados en la muerte digital. 2.1. Las insuficiencias del derecho especial. 2.2. Las incertidumbres del derecho
de contratos. II. S
UPERAR EL PAPEL PREPONDERANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS. 1. Sobre la forma: para una
intervención de la Unión Europea. 1.1. La particular adecuación del nivel europeo para la reforma del derecho
especial. 1.2. La forma de una posible intervención de la UE. 2. Sobre el fondo: para una afirmación de la primacía de
la voluntad de la persona interesada y una definición clara de los derechos de los herederos frente a las iniciativas de
los actores privados. 2.1. La afirmación de la primacía de la voluntad de la persona interesada. 2.2. La definición de
las prerrogativas de los herederos. III. C
ONCLUSIÓN. IV. BIBLIOGRAFÍA.
Ciertos investigadores estiman que en 2100 habrá más cuentas de personas muertas en
Facebook que de personas vivas
1
: la cuestión de la muerte digital, del destino de los datos y de
los activos digitales de estas personas después de su muerte es, por tanto, un tema importante,
sobre todo si se tienen en cuenta las cuestiones medioambientales que podrían acompañar a este
fenómeno, ya que el almacenamiento de datos en línea no es neutro. Por ejemplo, se prevé que
la cuota del sector digital en las emisiones de gases de efecto invernadero en Francia aumentará
del 2% en 2019 al 6,7% en 2040 según un informe del Senado francés
2
. También, algunos
estiman que antes de la crisis de Covid-19, el sector digital consumía más energía que el
transporte aéreo
3
. Así, los gigantes digitales, como Google o Facebook (ahora Meta), pero
también otros actores privados, han asumido la cuestión de la muerte digital, ya sea porque se
han visto obligados a hacerlo por los textos adoptados por los legisladores europeos y
estadounidense, o porque han desarrollado una actividad directamente relacionada con esta
cuestión, sobre la que volveremos. Por tanto, los actores privados están en primera línea de las
cuestiones relacionadas con la problemática de la muerte digital.
En derecho, la cuestión de la muerte digital es objeto de un cierto interés por parte de la
doctrina, y el legislador no se desinteresa de esta, aunque se pueda criticar su obra.
Así, la cuestión de la muerte digital es tratada de forma diferente por la doctrina, según
el punto de vista desde el que se tome. En este sentido, los autores españoles abordan
principalmente el tema de la sucesión digital, como en el caso de María José Santos Morón, que
habla de la “herencia digital”
4
, o Tatiana Cucurull Poblet
5
y Marta Otero Crespo
6
, que han
escrito sobre la sucesión de bienes digitales. Los autores franceses, por su parte, optan por el
1
ÖHMAN, CARL J, WATSON, D., “Are the dead taking over Facebook? A Big Data approach to the
future of death online”, Big Data & Society, Enero-Junio 2019, pp. 1-13 DOI :
https://doi.org/10.1177/2053951719842540
2
Sénat, Commission de l’aménagement du territoire et du développement durable, Rapport d’information
de la mission d’information sur l’empreinte environnementale du numérique, 24 de junio de 2020, p.1
http://www.senat.fr/commission/dvpt_durable/mission_dinformation_sur_lempreinte_environnementale_
du_numerique.html
3
PAUGET, D. “La contaminación digital, una plaga invisible” Radio France international, 20 de agosto
de 2019, https://www.rfi.fr/es/ciencia/20190820-infografia-la-contaminacion-digital-una-plaga-invisible
4
SANTOS MORÓN, M. J. “La denominada “herencia digital”: ¿necesidad de regulación? Estudio de
derecho español y comparado” Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT), vol. 10, núm 1, 2018, pp.
414-415. DOI : https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4128
5
OTERO CRESPO, M. “La sucesión en los «bienes digitales». la respuesta plurilegislativa española”,
Revista de Derecho Civil vol. VI, núm. 4, octubre-diciembre, 2019 Estudios, pp. 89-133
https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/477
6
CUCURULL POBLET, T. “La sucesión de los bienes digitales (patrimoniales y extrapatrimoniales)”,
Revista de Derecho Civil, vol. IX, núm. 2, abril-junio, 2022 Estudios, pp. 313-338
https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/730
3
Léon Guntz
término de “muerte digital”, que se utiliza en una obra de referencia sobre el derecho digital
7
o
por algunos autores, como Julie Groffe
8
y Bettina Bordure
9
. Aunque esto no le da ningún valor
jurídico, es también la expresión utilizada por la Commission Nationale de l'Informatique et des
Libertés (CNIL), el equivalente francés de la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD), para presentar el tema
10
.
De manera general, podemos considerar que esta cuestión abarca dos problemáticas: la
del futuro de los datos personales de una persona afectada por un tratamiento en el sentido del
Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)
11
y la del futuro de los activos digitales, o
bienes digitales que forman parte del patrimonio del fallecido y que luego deberán ser
transmitidos, en particular en el contexto de su sucesión. Aunque se trata de dos caras de la
misma moneda, no deben confundirse: los datos personales del fallecido no forman parte de su
patrimonio puesto que no pueden ser objeto de los atributos del derecho de propiedad
12
.
Algunos autores los comparan con los elementos del cuerpo humano, que benefician de una
protección especial según el Código Civil francés, por ejemplo
13
. Sin embargo, la existencia
digital de una persona fallecida no puede limitarse únicamente a los datos personales: una gran
variedad de bienes y activos digitales pueden haber pasado a formar parte de su patrimonio,
cuyo destino debe considerarse después de su muerte. Se trata, por ejemplo, de correos
electrónicos, colecciones de música, archivos fotográficos o de vídeo en línea, e incluso
suscripciones a revistas o cuentas bancarias en línea
14
. Cabe señalar que algunos de los
elementos mencionados también contienen algunos datos personales, lo que llevó a Geoffray
Brunaux a calificarlos de “datos mixtos”
15
, mostrando así que la frontera entre estas dos
problemáticas es relativamente fina.
En definitiva, si se trata de la muerte digital o de la sucesión digital, lo que nos preocupa
es lo que ocurre con los elementos digitales de la vida del fallecido, ya sean datos personales o
elementos del patrimonio del fallecido.
7
FERAL-SCHUHL, C. “Mort numérique”, en FERAL-SCHUHL, C., Cyberdroit Le droit à l’épreuve de
l’internet, 8e édition, Dalloz, Paris, 2020, p. 65.
8
GROFFE, J., “La mort numérique” Recueil Dalloz, 2015, p. 1609.
9
BORDURE, B., “Les incertitudes du droit face à la mort numérique”, Revue Juridique Personnes et
Famille, nº 10, 1 de octubre de 2021.
10
CNIL, “Mort numérique : peut-on demander l’effacement des informations d’une personne décédée ?”
https://www.cnil.fr/fr/mort-numerique-effacement-informations-personne-decedee
11
REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril
de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de protección de datos).
12
MATTATIA, F., YAICHE, M., "Être propriétaire de ses données personnelles (1 partie): peut-on
recourir aux régimes traditionnels de propriété” 7, Revue Lamy Droit de l'immatériel, num 114, abril
2015, pp. 60-63
http://www.adij.fr/donneespersonnelles/wp-content/uploads/2015/07/ADIJ-Mattatia-
Yaiche-article-RLDI-1ere-partie.pdf
13
DESCHANEL, C., “L’instauration d’un droit de propriété des données personnelles : vrai danger ou
fausse utilité ?”, Revue Lamy Droit de l'Immatériel, num 156, febrero 2019.
14
CONWAY H., GRATTAN S. “The 'New' New Property: Dealing with Digital Assets on Death”,
Modern Studies in Property Law, Vol. 9, Hart Publishing, Oxford., 2017, p. 3
https://pure.qub.ac.uk/en/publications/the-new-new-property-dealing-with-digital-assets-on-death
15
BRUNAUX, G., “La mort à l'ère numérique : le sort des biens et des données personnelles”, La
Semaine Juridique Notariale et Immobilière num 10, 11 de marzo de 2022.
4
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
El legislador español se ha interesado por el tema de la muerte digital proponiendo un
marco relativamente completo, creando un derecho al testamento digital en el artículo 96 de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales (la LOPD), que se dirige más al aspecto patrimonial del tema, que se suma al
artículo 3 del mismo texto, que se refiere al destino de los datos personales tras el fallecimiento.
Otros Estados han adoptado textos, Francia, por ejemplo, con la Loi Informatique et Libertés de
6 de enero de 1978
16
, que en 2004 ya contenía leves disposiciones relativas a la consideración
por parte del responsable del tratamiento de la muerte de una persona afectada por una
operación de tratamiento
17
, antes de ser reforzada por la Ley de 7 de octubre de 2016
18
, que
introdujo en el texto de 1978 un capítulo dedicado a la muerte digital, capítulo que desde
entonces ha sufrido algunas modificaciones menores. En los Estados Unidos, la Uniform law
commission, cuya misión es proponer textos modelos a los Estados de Estados Unidos, elaboró
en 2015 un texto sobre el acceso de determinadas personas designadas a los bienes, o a los
activos digitales, del fallecido
19
, que desde entonces ha dado lugar a la adopción de diversos
textos en los Estados, incluido Delaware
20
. Por último, el RGPD, por razones que volveremos a
exponer, no aborda la cuestión, prefiriendo dejarla en manos de los Estados miembros.
Aunque habrá que verlo con más detalle, ya se debe constatar que estos textos son
incompletos, no tienen suficientemente en cuenta la dimensión patrimonial de la muerte digital
en su mayor parte (con la excepción, aunque imperfecta, del derecho al testamento digital en la
Ley Orgánica 3/2018), y ofrecen pocos remedios realmente efectivos a las personas que quieren
anticipar su muerte digital. Por lo tanto, es necesario abordar la cuestión del papel de los actores
privados en la muerte digital para evitar que las cuestiones sucesorias se regulen en parte por las
condiciones generales de los gigantes digitales frente a los textos incompletos, en la medida en
que, cada vez más, los individuos poseen activos digitales que a veces son muy valiosos
(pensamos en particular en las criptomonedas o incluso en los recientes tokens no fungibles, que
a veces alcanzan precios muy elevados
21
). Aunque la cuestión de lo que ocurre con los datos
personales después de la muerte, que ha sido parte de la sensibilización que ha acompañado la
aplicación del RGPD es objeto de un régimen más firme, no es perfecto y también tiene sus
defectos.
Es entonces, en este contexto que se desarrollan las iniciativas privadas, que constituyen
a la vez respuestas a las exigencias de los textos normativos y la toma en consideración de sus
carencias, en particular cuando se trata, para ciertos actores, de proponer un servicio destinado a
cerrar las cuentas de un familiar fallecido. La cuestión es entonces cuál es el papel de los actores
privados en la muerte digital y, más allá de eso, cuál es el marco en el que operan estas
iniciativas privadas, cuáles son los límites de este marco y cómo pueden superarse: básicamente,
16
Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
17
Loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des
traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
18
Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
19
Fiduciary Access to Digital Assets Act, Revised https://www.uniformlaws.org/committees/community-
home?CommunityKey=f7237fc4-74c2-4728-81c6-b39a91ecdf22
20
LECHER, C., “If you lived and died in Delaware, your family now gets access to your digital afterlife”,
The verge, 19 de agosto de 2014
https://www.theverge.com/2014/8/19/6044467/delaware-heirs-digital-
assets
21
ESPERO, B., “El misterio de los NFT, el nuevo fenómeno del criptoarte”, El Pais, 19 de abril de 2021
https://elpais.com/babelia/2021-04-19/el-misterio-de-los-nft-nuevo-fenomeno-del-criptoarte.html
5
Léon Guntz
la cuestión es cómo enmarcar la acción de los actores privados en el ámbito de la muerte digital.
Por lo tanto, convendrá examinar el papel creciente y predominante de la iniciativa privada,
señalando al mismo tiempo las deficiencias del derecho positivo que regula sus actividades, y
preguntarse a continuación cómo podría superarse este importante lugar que se deja a la
iniciativa privada.
I. EL PAPEL PREDOMINANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS EN LA MUERTE
DIGITAL FRENTE A LAS INSUFICIENCIAS DE SU MARCO JURÍDICO
Se trata aquí de constatar el papel importante que se deja a los actores privados en la
muerte digital, para luego centrarnos en las insuficiencias de los textos que proporcionan un
marco más o menos específico a estas iniciativas.
1. El papel importante de los actores privados en la muerte digital
Cuando se trata de la muerte digital, cabe señalar que hay muchas intervenciones de
empresas privadas. Sin embargo, pueden resumirse en dos grupos: los que implican soluciones
que permiten tomar en cuenta la muerte del usuario de servicios en línea, y los que tienen como
objetivo ofrecer un servicio dedicado a los familiares o a la persona que desea anticipar su
muerte digital.
1.1. Las iniciativas para tomar en cuenta la muerte de un usuario de servicios en línea
Los gigantes digitales, como Meta, en el caso de la red social Instagram
22
, así como
Google
23
o Twitter
24
, ofrecen ahora páginas de ayuda que permiten a los herederos de una
persona fallecida dar a conocer el fallecimiento de la persona titular de una cuenta de usuario de
los servicios ofrecidos por estas empresas. También permiten a los usuarios anticipar
directamente su muerte digital, en particular en el caso de Google, ofreciendo la posibilidad de
definir las modalidades de supresión y de acceso por parte de un tercero designado por el
interesado cuando la cuenta haya permanecido inactiva durante un período de tiempo
determinado por éste. Meta también ha proporcionado soluciones similares para los usuarios de
Facebook, permitiendo, por ejemplo, que los usuarios conviertan su cuenta en una cuenta
conmemorativa después de su muerte
25
, en la que se puede designar un contacto legatario
26
que
tomará el control de la cuenta (dentro de los límites establecidos por el titular de la cuenta, que
puede elegir si el contacto puede, entre otras cosas, escribir un post conmemorativo, solicitar la
eliminación de la cuenta, pero no podrá ver los mensajes del fallecido). Los herederos o lo que
22
INSTAGRAM, “How do I report a deceased person’s account on Instagram”
https://help.instagram.com/264154560391256
23
GOOGLE, “Administrador de cuentas inactivas”, https://myaccount.google.com/inactive
24
TWITTER, “Tengo problemas con el acceso a la cuenta”, https://help.twitter.com/es/forms/account-
access/deactivate-or-close-account/deactivate-account-for-deceased
25
FACEBOOK, “Solicitar que una cuenta se convierta en conmemorativa o se elimine”
https://m.facebook.com/help/1111566045566400?locale2=es_LA
26
FACEBOOK, “¿Qué es un contacto de legado y qué acciones puede realizar con mi cuenta de
Facebook?”, https://m.facebook.com/help/1568013990080948?locale2=es_LA
6
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
Facebook denomina como “amigos cercanos”
27
podrán solicitar que la cuenta del fallecido se
convierta en una cuenta conmemorativa, lo que permitirá, entre otras cosas, que los “amigos”
del fallecido compartan “recuerdos” del mismo, cuyo contenido seguirá siendo accesible, a
menos que el fallecido desee lo contrario.
Esta observación, que no es nueva, ya que algunos autores ya la han hecho
28
, requiere
ciertas aclaraciones: por un lado, se trata de tomar en cuenta el fallecimiento de una persona
titular de una cuenta que le da acceso a un servicio en línea y, por otro lado, de permitir al titular
de una cuenta o a sus herederos, pero también a otras personas cuya condición es a veces difícil
de identificar (los “amigos cercanos” por ejemplo), transformar la cuenta o hacerse cargo de ella
para organizar la sucesión digital del fallecido.
Así, el objetivo de tomar en cuenta la muerte de la persona titular de una cuenta en un
servicio en línea parece ser una respuesta a los textos de derecho positivo que enmarcan la
muerte digital; al menos, si no es una respuesta directa, estas iniciativas son, en este sentido,
compatibles con los textos. De hecho, los artículos 3 y 96 de la Ley Orgánica 3/2018 establecen,
en su primer apartado, que “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de
hecho así como sus herederos” podrán dirigirse a los responsables del tratamiento (en cuanto al
destino de los datos personales) o a los “prestadores de servicios de la sociedad de la
información” (en cuanto al derecho al testamento digital) para que tomen en cuenta el
fallecimiento ya sea solicitando el acceso a la cuenta o al contenido a que se refiere el artículo
96 de la LOPD, o solicitando su supresión. Sin embargo, si la persona fallecida lo ha hecho
saber, su voluntad debe prevalecer y puede impedir cualquier iniciativa de los herederos y otras
personas a las que se refieren los textos (esta voluntad se expresa dentro de los límites del
contenido que integraría el caudal relicto tal como se prevé de nuevo en el artículo 96 de la ley
orgánica). Sin embargo, cabe preguntarse si la referencia a los “amigos cercanos” en los
servicios ofrecidos por Facebook es compatible con la noción de “personas vinculadas al
fallecido por razones familiares o de hecho”, lo que tiende a mostrar que si se trata de una
respuesta a los textos (lo que no es necesariamente el caso, o incluso podría serlo sólo
parcialmente), los actores privados han construido cada uno un sistema más o menos compatible
con las exigencias de la ley, que a veces parece ir más allá de ellas.
Si nos interesamos en la legislación francesa, también vemos que estos servicios son
parcialmente compatibles con los textos. En efecto, si el principio del derecho francés es el
opuesto al adoptado en el derecho español, en la medida en que los artículos 3 y 96 de la LOPD
dan un lugar importante a los herederos, haciendo de la voluntad del causante la excepción que
puede obstaculizar la acción de los herederos, mientras que el artículo 85 de la LOPD de 1978
invierte este principio y hace de la voluntad del causante el principio y de la acción de los
herederos en su ausencia la excepción, el espíritu sigue siendo idéntico. Así, el artículo 85 de
dicha ley se basa en dos figuras: las directrices generales y las directrices específicas, que
cualquier persona puede formular respecto a la conservación, supresión y comunicación de sus
datos personales. Estos dos tipos de directivas se refieren, cuando son generales, a todos los
datos personales relativos a la persona que las emite o, cuando son específicas, a los
tratamientos que abarcan expresamente Por lo tanto, las iniciativas mencionadas podrían
considerarse como una forma de proporcionar a los interesados los instrumentos necesarios para
dar a conocer sus directivas específicas, tanto más cuanto que estas directivas deben ser
registradas ante los responsables de tratamiento de datos en cuestión y deben ser objeto de un
27
FACEBOOK, “¿Cómo informo del fallecimiento de un usuario o solicito la conversión de una cuenta
de Facebook en conmemorativa?”, https://m.facebook.com/help/150486848354038?locale2=es_LA
28
OTERO CRESPO, M., La sucesión en los «bienes digitales»..., cit., pp. 109-111.
7
Léon Guntz
consentimiento específico, distinto de la mera aprobación por parte del interesado de las
condiciones generales de utilización, lo que parece ser el caso, al menos para algunos de estos
servicios.
Así, los actores privados están implementando instrumentos que permiten a los
herederos o a las personas vinculadas al fallecido “por razones de hecho” dar a conocer el
fallecimiento del titular de una cuenta al proveedor de servicios al que ésta da acceso: se trata de
un primer paso esencial hacia la implementación práctica de la muerte digital. Otros actores
privados ofrecen servicios directamente dedicados a esta cuestión.
1.2. Las iniciativas privadas dedicadas directamente a la muerte digital
Algunos actores privados ofrecen servicios dirigidos directamente a los herederos de
una persona fallecida o directamente a la persona que desea anticipar su muerte digital. La
finalidad de estos servicios es, bien permitir a los herederos ejercer directamente sus derechos
(en particular, en lo que respecta al cierre de cuentas o la recuperación de activos digitales
pertenecientes al fallecido), o bien permitir a la persona interesada decidir el destino de
determinados datos después de su muerte.
Aquí hay varios actores, tanto en términos de nacionalidad como de naturaleza de sus
servicios. Por ejemplo, podemos citar la empresa inglesa Death.io
29
, que ofrece a sus clientes la
posibilidad de contar su historia como deseen, o la francesa Repos digital, que pretende hacer de
la herencia digital algo fácil y humano, proponiendo cerrar las cuentas de usuario de las
personas fallecidas en el nombre de los herederos o recuperar activos digitales del causante
30
.
En el caso de esta última empresa, cabe preguntarse si no es, en cierto modo, una respuesta a las
insuficiencias de los textos que regulan la muerte digital, qué no permiten, por ejemplo, que los
herederos se ocupen de los trámites que conducen al cierre de las múltiples cuentas del
fallecido, como veremos más adelante. Las empresas españolas también se han ocupado del
tema, como la empresa Vitalbook, que ofrece a los usuarios de sus servicios la posibilidad de
almacenar de forma segura documentos que serán entregados a los herederos tras el
fallecimiento de sus clientes
31
. Asimismo, cabe mencionar la empresa Mi legado digital que
propone la realización de lo que califica como testamento digital (y no testamento “online”,
distinción que tiende, según la fundadora de esta empresa, a indicar que el testamento digital
pretende regular el destino de los elementos digitales del fallecido, mientras que el primero sería
una forma digital del testamento clásico, lo que es objeto de debate
32
).
Otras empresas han ido aún más lejos, superando el tema de la muerte digital en sentido
estricto para centrarse más en una forma de duelo digital. Así, podemos observar el desarrollo
de los cementerios digitales, con tumbas conectadas, que se caracterizan, por ejemplo, por la
colocación de un código QR en la lápida para dar informaciones sobre la vida del difunto
33
.
También pueden ser cementerios totalmente virtuales, esta vez puestos a disposición de los
familiares de los fallecidos a través de una aplicación en un smartphone o una página web. Esta
29
DEATH.IO “Let's get digital death in order”, https://www.death.io/
30
REPOS DIGITAL, https://www.reposdigital.fr/
31
VITALBOOK., https://vitalbook.me/
32
GINER GANDIA, J., “El testamento digital sí existe y ya ha llegado”, Desafíos Legales #RetoJCF,
Juristas con Futuro, edición especial, Septiembre de 2016, pp. 56-58
https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-digital/
33
BORDURE, B., Les incertitudes du droit... cit.
8
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
nueva expresión del duelo y del ceremonial que acompaña la muerte de un individuo se ha
desarrollado en particular en Hong Kong debido a la falta de espacio para instalar cementerios
físicos, la puesta en práctica de estos cementerios virtuales movilizando por ejemplo la realidad
virtual
34
. Esta tecnología también se ha utilizado recientemente para permitir que una madre
interactúe con un avatar que representa a su hija fallecida
35
.
Desde el punto de vista del marco de estas actividades, parece que las figuras del
mandato o la estipulación para terceros, procedentes del derecho común de los contratos,
podrían movilizarse tanto como las normas del derecho de los consumidores que rigen las
relaciones entre los profesionales y los consumidores, que son los clientes de las empresas
mencionadas en la gran mayoría de los casos.
En efecto, en el caso de las sociedades que proponen arreglar, en nombre y por cuenta
de los herederos, la muerte digital del causante, el recurso a la calificación de mandato parece
corresponder, al menos a primera vista, a la situación contractual de las partes en presencia.
Podrían entonces basarse en algunas de las normas derivadas de los artículos 1709 y siguientes
del Código Civil, en particular en los casos en que el mandatario se excede de los límites del
mandato. En cuanto a la estipulación a favor de tercero, prevista en el apartado segundo del
artículo 1257 del Código Civil y que se entiende como un contrato por el que un estipulante
hace prometer a un promitente la realización de una prestación en beneficio de un tercero, el
beneficiario, podría corresponder a operaciones por las que, por ejemplo, el titular de una cuenta
Google, el estipulante, establece la gestión de su cuenta inactiva, haciendo prometer a Google,
el promitente, que dará acceso a determinados contenidos según sus instrucciones a la persona
que designe, el beneficiario. El tercero podría entonces exigir la prestación del servicio en las
condiciones previstas por los textos. Sin embargo, esta calificación parece relativamente incierta
y sólo el juez podría confirmar su pertinencia y precisar sus consecuencias.
Estas iniciativas privadas plantean muchos interrogantes, no sólo desde el punto de vista
jurídico, sino también desde el punto de vista ético (sobre todo en lo que respecta a los posibles
abusos que podrían acompañar a la supervivencia virtual de una persona fallecida, a través de la
realidad virtual por ejemplo) e incluso desde el punto de vista psicológico (en lo que respecta al
proceso de duelo
36
). Jurídicamente, algunas de estas iniciativas implican el tratamiento de datos
personales. Aunque los derechos de las personas sobre sus datos se extinguen con su muerte,
salvo los casos previstos en los textos que regulan la muerte digital, los datos contenidos en las
noticias accesibles mediante el escaneo de un código QR colocado en una lápida, por ejemplo,
no dejan de ser datos personales en virtud del artículo 4 del RGPD.
En algunos casos, el tratamiento habrá comenzado antes del fallecimiento, en particular
cuando la persona afectada por el tratamiento pretenda utilizar un servicio que le permita
anticipar su muerte o su sucesión digital. En estos casos, se aplicarán las normas sobre el
tratamiento de datos personales, establecidas en el RGPD, o en la LOPD, ya sean los requisitos
relativos a la seguridad de los datos (artículo 32 del RGPD), a la información (artículo 13 del
34
SÁNCHEZ-CASCADO, M., “¿Cementerios superpoblados? Hong Kong se pasa a las tumbas
virtuales”, La voz de Galicia, 1 de febrero de 2019
https://www.lavozdegalicia.es/noticia/sociedad/2019/02/01/ultimo-sepulturas-tumbas-virtuales-cenizas-
obras-arte/00031549019451342971330.htm
35
VILARS T., NOISETTE T., “Deuil et réalité virtuelle : quand une mère rencontre l’avatar de sa fille
morte il y a trois ans”, L’obs, 10 de febrero de 2020
https://www.nouvelobs.com/societe/20200210.OBS24657/deuil-et-realite-virtuelle-quand-une-mere-
rencontre-l-avatar-de-sa-fille-morte-trois-ans-avant.html
36
Ibid.
9
Léon Guntz
RGPD) o a las condiciones para la obtención del consentimiento, que se producirá entonces
durante la vida del interesado (artículo 6 y siguientes del RGPD); también será necesario
garantizar que el interesado pueda, en su caso, ejercer los derechos previstos en dichos textos, y
en particular el derecho de rectificación.
En los casos en que los familiares utilicen las soluciones mencionadas, queda excluida
la cuestión del consentimiento de la persona, ya que los derechos de las personas sobre sus datos
personales se extinguen con su muerte, a excepción de los casos previstos en las disposiciones
relativas a la muerte digital, en cuyo caso ya no se puede obtener el consentimiento de acuerdo
con los textos, ya que la persona ha fallecido. No obstante, no se trata de que estas iniciativas
privadas se desarrollen en un vacío jurídico, en el sentido de que, si no es posible una actuación
en base a los derechos contemplados en el RGPD o la Ley Orgánica 3/2018, parece posible que
las personas a las que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982
37
actúen en base a esta
ley para proteger el honor, la intimidad o la imagen de la persona fallecida, cuyo avatar virtual,
por ejemplo, es degradante, o que ha sido perjudicada por tener un código QR en su tumba que
hace referencia a contenidos ofensivos. Esta ley orgánica, aunque no se adoptó sobre la base de
tales supuestos, podría resultar un instrumento de protección eficaz en determinados casos, a la
espera de un texto que trate más específicamente los problemas que plantea la muerte digital, ya
que el derecho positivo es relativamente insuficiente en este sentido.
2. Las insuficiencias del derecho positivo en materia de regulación del papel de los actores
privados en la muerte digital
Como hemos dicho, el legislador ya ha abordado el tema de la muerte digital. Sin
embargo, los textos especiales dedicados a esta cuestión tienen muchas insuficiencias y no
proporcionan un marco eficaz en cuanto al papel de los actores privados en este ámbito.
Además, el principal vehículo jurídico de la acción de éstos es el contrato, pero el derecho de
los contratos, entendido aquí en sentido amplio, no permite dar respuestas seguras a algunos de
los problemas que plantea esta acción.
2.1. Las insuficiencias del derecho especial
La Ley Orgánica 3/2018 contiene dos artículos dedicados a la muerte digital. Estos dos
textos están construidos según la misma lógica, pero uno de ellos aborda la cuestión de los datos
personales y el otro la de lo que ocurre con los activos digitales, los “contenidos” que podrían
integrar el patrimonio del fallecido.
Así, el artículo 3 del texto se enfoca claramente en el destino post mortem de los datos
personales. Establece que los herederos o las personas vinculadas al fallecido por una relación
de parentesco o de hecho pueden solicitar al responsable de tratamiento el acceso a los datos
personales del fallecido, así como pedir su supresión o rectificación. Este es el principio, que
tiene una excepción: las personas a las que se refiere el primer apartado no podrán acceder a los
datos del fallecido en caso de que una ley se lo impida o en caso de oposición del propio
fallecido. El fallecido también puede designar a personas que puedan hacer las mismas
solicitudes que los herederos al responsable de tratamiento. Se establecen disposiciones
especiales para los menores de edad y las personas con discapacidad: el Ministerio fiscal, sus
tutores legales y las personas designadas “para el ejercicio de funciones de apoyo” podrán, en su
37
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
10
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
caso y bajo ciertas condiciones, ejercer las facultades ofrecidas a los herederos. Los actores
privados a los que se dirige el texto son aquí claramente identificables: son los responsables o
encargados del tratamiento en el sentido de la LOPD y el RGPD, calificación que tiene hoy en
día unos contornos relativamente bien definidos
38
.
El artículo 96 de la Ley Orgánica 3/2018 parece centrarse en la faceta patrimonial de la
muerte digital, aunque el artículo 3 se refiere a que la oposición del fallecido a la acción de sus
herederos “no afectará al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial
del causante” (probablemente hubiera sido más adecuado utilizar la expresión “contenido” del
artículo 96, ya que el concepto de datos de carácter patrimonial parece muy vago)
Mientras que el artículo 3 se dirigía a los responsables del tratamiento, que pueden ser
actores privados (y deberían serlo mayoritariamente en cuanto a la aplicación de este texto), el
artículo 96 de la LOPD se dirige a los “prestadores de servicios de la sociedad de la
información”, siendo esta noción ya antigua (ya aparece en la Ley 34/2002
39
, que regula en
particular su responsabilidad), los actores privados afectados son también aquí fácilmente
identificables. Por ejemplo, no hay duda de que los actores mencionados en el primer punto de
este estudio están afectados por este texto.
Así, el artículo relativo al derecho a un testamento digital prevé diversas situaciones.
También en este caso, “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho,
así como sus herederos” podrán solicitar a dichos prestadores el acceso a los “contenidos”
contemplados en el texto y podrán informarles de las instrucciones que consideren “oportunas”
en cuanto a su destino. Siguiendo la misma lógica que el mencionado artículo 3, se prevé una
excepción: estas personas no podrán acceder al contenido (o solicitar su supresión, por ejemplo)
cuando el fallecido se haya opuesto a ello o en los casos en que la ley lo impida. También en
este caso, esto no debe impedir que los herederos accedan al contenido que forma el caudal
relicto. A continuación, el texto menciona algunos casos especiales, entre los que se encuentran
el del albacea testamentario, que también puede solicitar el acceso al contenido para hacer
cumplir las instrucciones que haya recibido, y el de los menores fallecidos y las personas
incapacitadas, en los que se aplican las mismas reglas que las previstas en el artículo 3 de la
LOPD.
Las personas mencionadas también podrán “decidir acerca del mantenimiento o
eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en redes sociales o servicios
equivalentes”, salvo que el fallecido haya decidido lo contrario. Esta referencia a las cuentas de
las redes sociales parece confusa en este caso: de hecho, se puede pensar que estas cuentas
contienen más datos personales que “contenidos” en el sentido del artículo 96. Probablemente,
esta disposición debería haberse colocado en el artículo 3 de la LOPD, en la medida en que hay
que distinguir los “contenidos” del artículo 96 de los datos personales
40
.
Antes de abordar específicamente la aplicación de estos textos a los actores privados,
conviene hacer algunas aclaraciones generales.
En primer lugar, cabe señalar que algunos autores son bastante críticos con la decisión
de utilizar el concepto de “testamento digital” para el artículo 96. Por ejemplo, la profesora
Nieves Moralejo Imbernón refuta el uso de esta expresión, al considerar que es distinta de la
calificación de la voluntad prevista en el artículo 677 del Código Civil (que tiene como
38
RGPD, artículo 4, puntos 7 y 8.
39
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
40
CUCURULL POBLET, T., La sucesión de los bienes digitales... cit. pp. 322-323.
11
Léon Guntz
consecuencia la aplicación de un régimen muy particular), el “contenido” al que se refiere la
LOPD no sería necesariamente un bien transmisible por causa de muerte, lo que convierte al
testamento de la LOPD en un testamento alejado del derecho sucesorio, y, por último, los
herederos no son las únicas personas que pueden actuar
41
.
En segundo lugar, si bien el legislador ha retomado el tema de la muerte digital a través
de la LOPD, hay que señalar que las comunidades autónomas no han dejado de interesarse por
el tema. Cataluña ha sido “pionera”
42
al aprobar en 2017 un texto
43
que hace énfasis en las
“voluntades digitales” de los fallecidos. Sin embargo, parte de este texto, destinado a poner en
marcha un registro de voluntades digitales (que podría haber facilitado la gestión de la muerte
digital de una persona tanto a sus herederos como a los actores privados afectados) fue
declarado inconstitucional por considerar que la Comunidad Autónoma se había excedido en
sus competencias, ya que dicho registro sólo podía ser creado por el Estado
44
.
Con respecto a la aplicación de estos textos por parte de los actores privados, se pueden
hacer varias observaciones que tienden a demostrar el carácter insuficiente de estas
disposiciones para establecer un sistema que permita tanto a los herederos actuar eficazmente
contra los actores privados eventualmente recalcitrantes como a los actores privados poder
ofrecer a sus clientes herramientas simples y conformes a los textos.
Así, podemos parar un momento para considerar la definición de los contenidos a los
que se refiere el artículo 96 de la LOPD. Si bien los actores privados que gestionan estos
contenidos son, como hemos dicho, a priori fácilmente identificables, no puede decirse lo
mismo de los dichos contenidos. Según Judith Solé Resina, el contenido de un testamento
digital debería dividirse en diferentes grupos: se encontrarían las cuentas de correo electrónico,
las cuentas bancarias, pero también los contenidos personales, tanto “en Internet” (como
“fotografías, vídeos y documentos en la nube”) como “en formato físico” (como “ordenadores,
discos duros” o “llaves USB”), que es una noción mucho más amplia que la de datos
personales
45
.
Sin embargo, la referencia a los “contenidos gestionados por prestadores de servicios de
la sociedad de la información sobre personas fallecidas” ya deja de lado las llaves USB y otros
soportes físicos, que deberían estar sujetos al derecho de sucesiones y no a la LOPD
46
. Sin
embargo, el texto no ofrece ninguna definición más allá de estos criterios. Aunque esto permite
una relativa maleabilidad de la noción al hacerla adaptable a la evolución de las tecnologías
digitales (la noción estricta de “contenido” parece relativamente amplia a este respecto), siguen
existiendo grandes incertidumbres. En primer lugar, esta falta de definición deja la puerta
abierta a interpretaciones restrictivas y divergentes por parte del juez, pero también por parte de
41
MORALEJO IMBERNÓN, N., “El testamento digital en la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”, Anuario de derecho
civil, tomo LXXIII, fasc. I, 2020, p. 254
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-2020-10024100281
42
CUCURULL POBLET, T., La sucesión de los bienes digitales... cit. pp. 322-323.
43
Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y
cuarto del Código civil de Cataluña.
44
Tribunal Constitucional, Pleno. Sentencia 7/2019, de 17 de enero de 2019. Recurso de
inconstitucionalidad 4751-2017.
45
SOLÉ RESINA, J., “Las voluntades digitales: marco normativo actual”, Anuario de derecho civil, tomo
LXXI, fasc. II, 2018 pp. 420-421
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-2018-20041700440
46
MORALEJO IMBERNÓN, N., El testamento digital en la nueva Ley Orgánica 3/2018... cit. p. 255.
12
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
los actores privados afectados, que podrían decidir qué entra o no en la noción de contenido, a
menos que los herederos interesados presenten el problema ante los tribunales competentes.
Por lo tanto, si bien el texto debería permitir asumir los avances tecnológicos que
inevitablemente propondrán los actores privados, su ámbito de aplicación podría verse
ampliamente restringido por ellos, a menos que sean contradichos, en su caso, por los jueces.
A continuación, se puede considerar cómo los actores privados deben aplicar la regla
según la cual la prohibición por parte del fallecido de que sus herederos ejerzan las
prerrogativas de que disponen en virtud de los textos no debe afectar “al derecho de los
herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto” (artículo 96
de la LOPD) o “al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del
causante” (artículo 3 del mismo texto). De hecho, el legislador no especifica cómo deben
aplicarse estas disposiciones en la práctica: ¿cómo deben entenderlas y aplicarlas los actores
privados? Por ejemplo, ¿deben comprobar que el contenido es realmente parte del caudal
relicto? ¿Cómo debe regularse el ejercicio de sus prerrogativas por parte de los herederos? Por
ejemplo, ¿deben los herederos demostrar su calidad a los actores privados (que luego deben
cuidar que el tratamiento resultante cumpla con el RGPD)? En el caso de que el actor privado en
cuestión reciba primero la comunicación de las instrucciones del fallecido y proceda a borrar el
contenido o los datos en cuestión, ¿podrán los herederos perjudicados comprometer su
responsabilidad? Si la respuesta es afirmativa, ¿en qué condiciones?
Todas estas cuestiones son puntos que demuestran la complejidad a la que se enfrentan
los actores privados a la hora de aplicar los textos. Sin duda, sería conveniente que las
aclaraciones se hicieran a través del real decreto previsto en los textos, que aún no ha sido
adoptado. La clarificación del marco tendría, por tanto, el efecto de poner a los actores privados
en condiciones de generalizar la aplicación de estos textos en un sentido positivo para los
herederos y las personas que anticipan su muerte digital.
Sin embargo, si el marco actual es insuficiente, como señala de forma general Tatiana
Cucurull Poblet
47
, hay que tener en cuenta que la LOPD ya establece un límite que obliga a los
actores privados a cumplir con las solicitudes de los herederos (entre otros) en virtud de sus
disposiciones, lo que permite evitar la situación descrita por Natalie Banta, que indica, por
ejemplo, que Google podría en cualquier momento dejar de ofrecer su servicio de gestión de
cuentas inactivas y así impedir la transmisión de los activos digitales del fallecido
48
. Sin
embargo, la perennidad de los servicios que superan el marco establecido por la LOPD no está
garantizada y la debilidad de los textos parece permitir a los actores privados revertir fácilmente
algunas de las funcionalidades ofrecidas a los usuarios de sus servicios.
Por otra parte, no hay que hacer un retrato totalmente negativo de estos textos: por
ejemplo, permiten aclarar la cuestión del destino de los datos de los menores fallecidos, que ha
sido objeto de dificultades en los Estados Unidos
49
y de litigios en Alemania (al que
volveremos), aunque también aquí se pueden hacer críticas, en particular en lo que se refiere a la
47
CUCURULL POBLET, T., La sucesión de los bienes digitales... cit. p. 322.
48
BANTA, NATALIE M. “Inherit the Cloud: The Role of Private Contracts in Distributing or Deleting
Digital Assets at Death” Fordham Law review, num. 83, 2014, pp. 836-837
https://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol83/iss2/16/
49
KUNKLE, F., “Virginia family, seeking clues to son’s suicide, wants easier access to Facebook” The
Washington post, 17 de febrero de 2013
https://www.washingtonpost.com/local/va-politics/virginia-
family-seeking-clues-to-sons-suicide-wants-easier-access-to-facebook/2013/02/17/e1fc728a-7935-11e2-
82e8-61a46c2cde3d_story.html
13
Léon Guntz
capacidad de los menores para disponer de sus bienes digitales en función de su grado de
madurez
50
.
En la misma lógica, los disposiciones objeto de este estudio van acompañadas de
sanciones que son las previstas con carácter general por la LOPD en sus artículos 70 y
siguientes (obsérvese, por ejemplo, que el artículo 74 g. de dicha ley tipifica como infracción
leve el incumplimiento de la obligación de suprimir los datos personales de una persona
fallecida), lo que permite ejercer una coacción adicional sobre los actores privados, a los que se
debe instar a cumplir el marco establecido por el derecho especial.
Sin embargo, los textos españoles no son los únicos que resultan insuficientes: las
disposiciones de la Loi Informatique et Libertés, por ejemplo, han sido ampliamente criticadas
por la doctrina y los notarios franceses
51
, que han propuesto su reescritura
52
.
Más allá de las insuficiencias del derecho especial dedicado a la muerte digital, también
se pueden considerar problemáticas de orden contractual.
2.2. Las incertidumbres del derecho de contratos
Obviamente, la acción de los actores privados en el ámbito de la muerte digital no
podría desarrollarse sin el medio clásico de las relaciones entre particulares que es el contrato.
Tanto si se trata de proponer un servicio que permita tener en cuenta el fallecimiento por parte
de una empresa que ofrecía servicios en línea al fallecido, como si se trata de proponer un
servicio directamente relacionado con la muerte digital, todo queda materializado en el contrato.
Existen varias figuras contractuales bien conocidas en la práctica, como las condiciones
generales de uso o los acuerdos de licencia, y, de forma menos categórica, como ya hemos visto,
parece que la figura del mandato o de la estipulación a favor de terceros pueden utilizarse en
determinados casos.
Así, una primera observación consiste en que los actores privados objeto de este
estudio, sobre todo por su posición de poder económico, imponen sus estipulaciones
contractuales a sus cocontratantes. Nos encontramos en la situación clásica del derecho de los
consumidores, que se caracteriza por el recurso al contrato de adhesión, que se entiende como
un contrato cuyas cláusulas “han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que
ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente
aceptar o no”
53
.
La doctrina presenta bien esta problemática: los bienes digitales de las personas
fallecidas suelen ser objeto de un contrato con un prestador de servicios en línea, como señalan
varios autores, entre ellos Marta Otero Crespo
54
y María José Santos Morón
55
. Por otra parte,
50
ORDELIN FONT, J.L., ORO BOFF, S., “Bienes digitales personales y sucesión mortis causa: la
regulación del testamento digital en el ordenamiento jurídico español” Revista de Derecho (Valdivia),
vol. XXXIII, junio de 2020, p. 126 http://revistas.uach.cl/index.php/revider/article/view/6051
51
MAISONNIER, A., DUPUIS-BERNARD, R., LÉTINIER, H., “L'incidence de la mort physique sur les
données numériques : que faire de ses données ?” La Semaine Juridique Notariale et Immobilière núm.
36, 10 de Septiembre de 2021, 1278.
52
Propositions votées lors du 117e congrès des notaires de France, Septiembre 2021, pp. 8-9
https://www.congresdesnotaires.fr/fr/les-congres/edition-2021/propositions/
53
Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, de 13 Noviembre 1998, 2884/1997.
54
OTERO CRESPO, M., La sucesión en los «bienes digitales»..., cit. p. 98.
55
SANTOS MORÓN, M. J., La denominada “herencia digital”..., cit., pp. 420-421.
14
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
Conway y Grattan señalan que las personas que desean legar bienes digitales a sus herederos no
son conscientes de que el compromiso que han contraído con el prestador de los servicios en
línea que les permiten almacenar o acceder a diversos contenidos que son bienes o activos
digitales puede prohibir la transmisión de estos contenidos a sus herederos, ya que generalmente
se despreocupan de las implicaciones del contrato suscrito tras su muerte
56
. Marta Otero Crespo
hace una referencia directa a un conflicto entre el derecho contractual y el derecho sucesorio en
relación con la muerte digital
57
.
Además, en el momento de la adopción de las disposiciones sobre la muerte digital en la
legislación francesa, el diputado Luc Belot mencionó en un informe que las funcionalidades que
ya ofrecían en 2016 algunos actores privados, entre ellos Facebook o Google, se regían por
estipulaciones contractuales que podían variar, lo que no permitía una consideración uniforme
de la cuestión de la muerte digital
58
. Desde entonces, hemos visto que los textos especiales han
establecido un marco que, aunque insuficiente, obliga a ciertos actores privados, y en particular
a los prestadores de servicios en línea, a ofrecer a sus cocontratantes cierto control sobre el
destino de sus datos personales tras su muerte. Sin embargo, muchas cuestiones, de carácter
contractual, no han sido reguladas por estos textos especiales.
Ahora bien, se observa que las personas que podrían desear transmitir activos digitales a
sus herederos raramente tienen el control de los contenidos que son objeto de contratos con los
prestadores de servicios en línea, ya que éstos les impiden disponer de estos contenidos de la
misma manera que lo haría un propietario conforme al derecho civil. A este respecto, Marta
Otero Crespo, que analiza, entre otras cosas, las condiciones generales de Apple (en particular
las de los servicios de contenidos multimedia), extrae la siguiente conclusión: el usuario de los
servicios adquiere a menudo “una licencia de uso exclusivo de los contenidos” (para libros
digitales o piezas musicales, por ejemplo). La misma observación puede hacerse con respecto a
otras empresas: un análisis de las condiciones generales de Google play, un servicio ofrecido
por Google (que permite, entre otras cosas, acceder a contenidos audiovisuales, pero también a
libros digitales o videojuegos), también parece impedir cualquier transmisión de estos
contenidos a los herederos del fallecido, en el sentido de que el usuario de estos servicios se
compromete a hacer un uso exclusivamente personal de los mismos, teniendo únicamente el
derecho “tendrá el derecho no exclusivo (únicamente según lo permitido de forma expresa en
estas Condiciones y las políticas asociadas) de almacenar, acceder, ver, usar y mostrar copias
del Contenido aplicable en sus Dispositivos”
59
.
El fallecido, en caso de ser sólo un licenciatario, no sería el propietario de este
contenido y no podría disponer de él por testamento, “al contrario de lo que nos sucedería de
haber comprado la misma música pero almacenada en un formato físico”, de modo que
“estaríamos ante una especie de sistema de propiedad digital feudal, en la que las empresas
actuarían como dueños absolutos de nuestros digital assets”
60
. Conway y Grattan sostienen que
esto debería permitir distinguir los activos digitales de otros tipos de propiedad, en el sentido de
56
CONWAY, H., GRATTAN, S., The 'New' New Property..., cit., p. 5.
57
OTERO CRESPO, M., La sucesión en los «bienes digitales»..., cit. pp. 98-99.
58
BELOT, L., Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de
l’administration générale de la république, après engagement de la procédure accélérée, sur le projet de
loi (n° 3318) pour une République numérique, 15 de enero 2016
https://www.assemblee-
nationale.fr/14/rapports/r3399.asp
59
GOOGLE, Condiciones del servicio de Google Play, 4 de agosto de 2020,
https://play.google.com/intl/es-419_us/about/play-terms/index.html
60
OTERO CRESPO, M., La sucesión en los «bienes digitales»..., cit. pp. 99-100.
15
Léon Guntz
que la persona de la que se podría decir que es propietaria de los activos no decidiría en última
instancia su destino
61
.
Las normas que rigen la propiedad intelectual impiden de hecho una verdadera
transferencia de propiedad entre la empresa que explota una plataforma y es titular de una
licencia y el usuario que tiene la impresión de comprar una pieza musical en la plataforma (por
utilizar una expresión que podría usarse en el lenguaje cotidiano). El mecanismo de la licencia,
concedida únicamente al usuario, estando éste impedido por las estipulaciones contractuales de
transferir los derechos así adquiridos sobre un bien digital, impediría así la aplicación del
derecho de sucesiones y, por tanto, la transmisión de una parte del patrimonio digital del
fallecido a sus herederos.
A pesar de esto, algunos autores proponen diferentes formas de razonamiento que
permitirían eludir esta solución y garantizar una transmisión efectiva de los citados activos
digitales. Así, Anna Berlee, que toma como punto de partida el derecho neerlandés, opina que
en primer lugar debe considerarse que los herederos deberían ocupar el lugar de la persona
fallecida en el contrato, salvo que se estipulación contraria
62
(aunque podría argumentarse el
carácter intuitu personae de ciertos contratos, pero esto parece tener poca relevancia en el caso
de los contratos celebrados con prestadores de servicios en línea). Por lo tanto, es necesario
comprobar lo que establece el contrato: si no dice nada al respecto, el autor considera que el
prestador del servicio en cuestión debería garantizar a los herederos el acceso al mismo en las
mismas condiciones que al fallecido
63
. Esta es también la solución adoptada por Geoffray
Brunaux, esta vez sobre la base del derecho francés, y en relación con los contratos que rigen la
prestación de servicios en la nube o plataformas como Netflix o Deezer. Sin embargo, es más
reservado y muestra que esta solución funciona si se tiene en cuenta el derecho general de los
contratos, que requeriría que estos contratos fueran transmisibles en caso de fallecimiento, pero
se trata de una norma supletoria de la voluntad, por lo que en estos contratos se estipulan
cláusulas de inaccesibilidad o intransmisibilidad, en particular cuando el contenido objeto de
estos contratos está protegido por derechos de autor
64
.
Así, aunque parece teóricamente posible la transmisión por causa de muerte de algunos
de los contratos mencionados, no hay que olvidar la práctica: los redactores de las condiciones
generales de uso tendrían interés en estipular cláusulas que impidan esta transmisión y, si la
letra del contrato no dice nada, cabe pensar que la interpretación del contrato y de la voluntad de
las partes podrían ir en muchos casos en el sentido de imposibilitar la transmisión de la
condición de parte a los herederos y, por tanto, oponerse a esta solución.
Por lo tanto, el contrato puede ser el instrumento que impida la posible transmisión de
los bienes o activos digitales del fallecido a sus herederos. Sin embargo, las críticas y otras
soluciones parecen posibles: Nathalie Banta, en un artículo dedicado a la problemática de los
contratos en la muerte digital y basado en la legislación estadounidense, se muestra
especialmente severa con las cláusulas de intransferibilidad de los activos digitales
65
. Considera
que estas cláusulas, incluidas en los contratos de adhesión, limitan los derechos de los usuarios
de estos servicios y su control sobre sus bienes, en la medida en que los actores privados
61
CONWAY, H., GRATTAN, S., The 'New' New Property..., cit., p. 5.
62
BERLEE, ANNA, “Digital Inheritance in the Netherlands” Journal of European Consumer and Market
Law (EuCML), num. 6/2017, pp. 256-260 https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3082802
63
Ibid.
64
BRUNAUX, G., La mort à l'ère numérique..., cit.
65
BANTA, NATALIE M., Inherit the Cloud..., cit.
16
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
implicados se preocupan principalmente de tomar decisiones en su propio interés antes de
preocuparse por el derecho de sucesión o de ajustarse a una determinada concepción de la
propiedad. Ve varias razones para este enfoque por parte de los actores privados: por ejemplo,
las empresas estarían preocupadas por la protección de la privacidad de sus co-contratantes
(temiendo que dejar la posibilidad de legar las cuentas de los usuarios atente contra la
privacidad de los mismos) y los costes de implementación de dicha transferencia preocuparían a
los actores privados. Sin embargo, rechaza de plano estas razones, argumentando que bastaría
con cobrar a los herederos unos honorarios razonables para cubrir estos gastos, por ejemplo, y
desestima el argumento de la intimidad alegando que el derecho común extingue los derechos a
la intimidad en caso de fallecimiento, por lo que los actores privados no deberían ser
responsables
66
. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el razonamiento de Natalie Banta se
basa en el derecho estadounidense: si la cuestión del coste pudiera resolverse de la misma
manera en el derecho español, habría que sopesar la preocupación por la privacidad con el
derecho especial que regula la muerte digital.
Además, parece posible revisar otros argumentos que abogarían a favor de la
transmisión de ciertos activos digitales en caso de fallecimiento. De hecho, en una sentencia de
UsedSoft GmbH contra Oracle International Corp, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) admitió ya en 2012 que el titular de los derechos sobre un programa no puede oponerse
a la reventa de una copia del mismo, una vez agotado su derecho de distribución
67
.
Sin embargo, si es posible revender las licencias de ocasión, debería ser posible,
lógicamente, transferirlas por fallecimiento, lo que permitiría reconsiderar algunas de las
cláusulas consideradas anteriormente. Sin embargo, la doctrina francesa no es tan categórica:
Geoffray Brunaux considera, por ejemplo, que algunos de estos contratos son licencias
personales que no están destinadas a ser transmitidas
68
, a diferencia de Lucien Castex, que se
basa en la decisión del Tribunal para concluir que el contenido cubierto por dichas licencias
forma parte del patrimonio del difunto y, por tanto, debe poder transmitirse a sus herederos
69
.
Con mayor incertidumbre, cabe preguntarse si algunas de estas cláusulas no podrían
considerarse cláusulas abusivas en el sentido del derecho de los consumidores, en la medida en
que los usuarios de los servicios ofrecidos por los actores mencionados son muy a menudo, si
no exclusivamente, consumidores. La legislación en materia de consumo establece que las
cláusulas abusivas, que son las que causan un desequilibrio importante entre los derechos y las
obligaciones de las partes, deben tenerse por no puestas
70
. Por lo tanto, habría que demostrar
que el hecho de no permitir que el consumidor transmita sus activos digitales a sus herederos
podría ser una fuente de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, y que
este desequilibrio es importante. Aunque no es seguro, no parece imposible que estas cláusulas
sean abusivas, sobre todo porque impiden al usuario legar parte de su patrimonio a sus
herederos, o si se tiene en cuenta la solución del TJUE sobre la venta de licencias de segunda
mano. Sin embargo, hay que señalar que María José Santos Morón se resiste a considerar que
dichas cláusulas puedan ser consideradas como abusivas, aunque no llega a concluir realmente
66
Ibid.
67
TJUE, 3 juillet 2012, n° C-128/11, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp.
68
BRUNAUX, G., La mort à l'ère numérique..., cit.
69
CASTEX, LUCIEN, “Les éternités numériques : un essai d’analyse prospective”, Revue Lamy Droit de
l'Immatériel, num 126, 1 de mayo 2016.
70
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, artículos 82
y siguientes.
17
Léon Guntz
sobre la cuestión, prefiriendo asumir que dichas cláusulas deben ser válidas
71
. Desde este punto
de vista, sería interesante ver lo que los tribunales podrían decidir si se les presentará este
fundamento y cuestión jurídica, lo que no parece haber sido el caso hasta ahora.
En definitiva, son muchas las incertidumbres que surgen al analizar los contratos
propuestos por los actores privados y las consecuencias de sus estipulaciones en términos de
muerte digital. Estas incertidumbres se suman a las insuficiencias de los textos especiales y
militan a favor de superar la posición predominante de los actores privados y avanzar hacia una
regulación más estable y menos incierta, que garantizaría la seguridad jurídica y permitiría a las
personas que lo deseen anticipar su muerte digital y su sucesión digital en un marco más claro.
II. SUPERAR EL PAPEL PREPONDERANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS.
Se trata aquí de demostrar cómo podrían superarse las insuficiencias e incertidumbres
del marco actual: si la Unión Europea parece ser el nivel de intervención que permitiría
establecer un marco nuevo y más claro, es necesario, sobre el fondo, dejar más lugar a la
voluntad de los interesados y facilitar la acción de los herederos.
1. Sobre la forma: para una intervención de la Unión Europea
La Unión Europea es actualmente el nivel más adecuado para intervenir con el fin de
proporcionar un marco eficaz para los problemas relacionados con la muerte digital y, en
particular, los relacionados con el papel de los actores privados. Por lo tanto, es necesario
examinar las razones que hacen que el nivel europeo sea el más adecuado para dicha
intervención antes de considerar, más brevemente, la forma que debería adoptar.
1.1. La particular adecuación del nivel europeo para la reforma del derecho especial
Al adoptar el RGPD, la Unión Europea dejó en manos de los Estados miembros la
adopción de medidas relativas al destino post mortem de los datos personales. Este es el sentido
del considerando 27 del RGPD, que deja en manos de los Estados miembros la adopción de
estas medidas, al afirmar que “Los Estados miembros son competentes para establecer normas
relativas al tratamiento de los datos personales” de las personas fallecidas, ya que el Reglamento
no se aplica a la protección de estos datos. Se trata, pues, de dejar a los Estados miembros la
decisión del marco jurídico relativo al destino de los datos personales de las personas fallecidas,
y no se ofrecen más detalles sobre este asunto.
Por lo tanto, la Unión Europea dejó de interesarse por el momento por la cuestión,
abriendo el camino a la introducción de regímenes diferentes, o incluso divergentes, en los
Estados miembros, lo que efectivamente ha sucedido, con los legisladores nacionales teniendo
vía libre. Así, si ya hemos tratado de la legislación española y francesa, cabe mencionar que
otros Estados han adoptado textos especiales. Es el caso de Italia, por ejemplo, a través de un
decreto ley de 10 de agosto de 2018 que adapta las disposiciones del RGPD
72
. Francesco Paolo
Patti y Francesca Bartolini resumen las disposiciones de este texto relativas a la muerte digital:
los derechos concedidos por los artículos 15 a 22 del RGPD a las personas fallecidas (que, por
tanto, no se transmiten a los herederos) pueden ser ejercidos por determinadas personas, que los
71
SANTOS MORÓN, M. J., La denominada “herencia digital”..., cit. p. 422.
72
DECRETO LEGISLATIVO 10 agosto 2018, n. 101 – Disposizioni per l’adeguamento della normativa
nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2016/679.
18
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
ejercen bien en beneficio propio (sin duda se trata de los herederos, pero los autores no lo
especifican) o en interés del fallecido
73
. Éste también puede, bajo ciertas condiciones, oponerse
al ejercicio de sus derechos después de su muerte, pero esta oposición no debe comprometer los
derechos patrimoniales de terceros, lo que parece similar a la solución adoptada en el artículo 96
de la Ley Orgánica 3/2018 cuando se hace referencia al caudal relicto. Estonia también cuenta
con una disposición en este ámbito, que se centra más en el destino de los datos personales
después del fallecimiento, estableciendo, por ejemplo, que el consentimiento dado por el
interesado sigue siendo válido durante 10 años después de su muerte, a menos que decida lo
contrario
74
.
En consecuencia, ya observamos que existe una cierta divergencia entre las soluciones
adoptadas por los distintos Estados miembros, que consideran la muerte digital o bien
únicamente desde el punto de vista del destino de los datos personales, o bien añaden algunas
disposiciones relativas al destino de los bienes digitales sin que esto sea nunca muy
satisfactorio. Por lo tanto, estamos lejos de tener un marco armonizado. Esta falta de
armonización plantea muchos problemas cuando se trata de los actores privados: por un lado, se
ven obligados a tener en cuenta las particularidades de los derechos de los Estados miembros,
multiplicando las posibles infracciones de los derechos de las personas interesadas y, por otro
lado, éstas no se benefician de un nivel de protección homogéneo, al contrario de lo que ofrece
el RGPD.
Además, ya no cabe duda de que el RGPD ha permitido, si no sensibilizar, sí poner de
relieve los retos de la protección de datos, tanto en lo que respecta a los actores que deben
aplicar el reglamento (en particular, los actores privados que son objeto de este estudio), como
en lo que respecta a las personas cuyos datos personales son tratados en el sentido de este texto,
aunque quede mucho por hacer
75
. Por lo tanto, si la Unión Europea interviniera, sólo podemos
esperar que los temas relacionados con la muerte digital se planteen y que el texto que resultaría
de dicha intervención tenga al menos una fracción de la influencia y la publicidad que ha tenido
y tiene el RGPD.
No obstante, es posible que la Unión Europea aún no haya renunciado a la idea de
intervenir en este ámbito, ya que la Comisión Europea ha afirmado recientemente en su
Declaración Europea de Derechos y Principios Digitales para la Década Digital que “toda
persona debería poder determinar su legado digital y decidir lo que debe hacerse tras su muerte
con la información pública que le concierna” y se ha comprometido a “asegurar la posibilidad
de transferir con facilidad datos personales entre distintos servicios digitales”
76
.
Sin embargo, hay que relativizar esta afirmación: aunque parece establecer la ambición
de la Comisión de tomar el control de la cuestión de la muerte digital, este texto es más una
petición de principio que una disposición vinculante. Por tanto, cabe preguntarse si se trata del
73
PATTI, F.P., BARTOLINI, F., Digital Inheritance and Post Mortem Data Protection: The Italian
Reform, European Review of Private Law 5-2019, pp. 1182-1183
https://www.academia.edu/40699278/Digital_Inheritance_and_Post_Mortem_Data_Protection_The_Italia
n_Reform
74
Isikuandmete kaitse seadus (Personal Data Protection Act) 12 de diciembre 2018 (traduccion en ingles
del 23 de enero de 2019) https://www.riigiteataja.ee/en/eli/523012019001/consolide
75
GALLARDO MESEGUER, M., “La protección de datos post-RGPD”, CincoDías, 28 de enero de 2020
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/01/27/legal/1580145292_624659.html
76
Comisión Europea, Declaración Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la Década
Digital, 26 de enero de 2022.
19
Léon Guntz
inicio de una respuesta a la falta de armonización entre las legislaciones de los Estados
miembros o simplemente de una declaración a la que no hay que dar demasiada importancia.
Ahora bien, si consideramos esto como una voluntad de intervención por parte de la
Comisión, quedan varios puntos por aclarar. En efecto, aparte de que no se especifica si la
intervención se centraría exclusivamente en el destino de los datos personales (sorprende la
elección de la expresión “información públicamente disponible”, que parece restringir el alcance
de los datos en cuestión) o también en la cuestión de la transmisión de los bienes digitales (lo
que está en consonancia con la posibilidad de definir el propio patrimonio digital prevista por la
Comisión), es difícil ver por el momento cómo se abordaría la cuestión del papel de los actores
privados en el ámbito de la muerte digital. Sin duda, los actores privados tendrán que dejar más
espacio a la voluntad de los usuarios de sus servicios (en el sentido de que toda persona debería
poder “decidir el destino” de la información que le concierne después de su muerte), y
volveremos a la cuestión de la portabilidad, que parece entrar en el ámbito de la “posibilidad de
transferir fácilmente los datos personales entre diferentes servicios digitales” mencionada por la
Comisión.
Por lo tanto, es plausible que la Unión Europea se ocupe de la cuestión de la muerte
digital más pronto que tarde, lo que permitiría también continuar la dinámica de regulación del
espacio digital y de la acción de los actores privados en él (y en particular la de los gigantes
digitales), marcada por la publicación del Digital services act
77
y del Digital market act
78
en
octubre y septiembre de 2022.
Además de la posibilidad de una regulación armonizada, la intervención de la Unión
Europea también permitirá ejercer una mayor presión sobre los actores privados (aunque los
textos nacionales sobre la muerte digital ya llevan aparejadas importantes sanciones, calcadas a
las previstas por el RGPD, que suelen ir asociadas a la legislación nacional que incorpora dicha
regulación).
Por lo tanto, el nivel europeo parece ser especialmente adecuado para regular la
actuación de los actores privados en el ámbito de la muerte digital. Queda por ver qué forma
podría adoptar una hipotética intervención de la Unión Europea.
1.2. La forma de una posible intervención de la UE
Como hemos visto, la Unión Europea parece ser el nivel más adecuado para regular la
actuación de los actores privados en el ámbito de la muerte digital, por razones vinculadas tanto
a la limitación que debe ejercerse sobre estos actores como a los retos de armonización frente a
legislaciones nacionales a veces divergentes. El éxito de esta intervención dependerá de la
forma que adopte.
Entre la directiva y el reglamento, que son las formas de actuación susceptibles de
movilizarse en este caso, habría que preferir el reglamento a la directiva, en la medida en que, si
bien la directiva podría representar una solución de compromiso en caso de que hipotéticas
discusiones no llegaran a buen puerto, podríamos encontrarnos con grandes dificultades en
77
Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un
mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de
Servicios Digitales).
78
Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre
mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE)
2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales).
20
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
cuanto a la aplicación efectiva y uniforme del mecanismo que se derivaría de ella, lo que
debilitaría el marco jurídico de la actuación de los actores privados. De hecho, se correría el
riesgo de encontrarnos en la situación que se produjo tras la transposición de la directiva de
protección de datos personales de 1995
79
, afirmando el propio legislador en la exposición de
motivos de la Ley Orgánica 3/2018 que “la transposición de la directiva por los Estados
miembros se ha plasmado en un mosaico normativo con perfiles irregulares en el conjunto de la
Unión Europea”, que ha tenido como consecuencia la creación de diferencias apreciables entre
los niveles de protección de los ciudadanos. Así pues, optar por una directiva podría tener
efectos adversos, incluidos los riesgos en términos de seguridad jurídica para los actores
privados que tengan que cumplir con un nuevo marco, ya que se enfrentarían de nuevo a una
miríada de textos diferentes, con algunos matices que probablemente serían relativamente
sutiles.
Por lo tanto, no parece haber duda de que la figura del reglamento sería el vehículo ideal
para la intervención de la Unión Europea, que proporcionaría un amplio marco para la muerte
digital (o que integraría un posible texto sobre el patrimonio digital, por ejemplo) y se
interesaría más detalladamente que el derecho positivo por el papel de los actores privados en
este ámbito. Una intervención de la Unión Europea tendría sin duda un impacto mediático y sin
duda haría que los actores privados tuvieran más en cuenta una normativa más clara y
estuvieran más dispuestos a cumplirla.
2. Sobre el fondo: para una afirmación de la primacía de la voluntad de la persona
interesada y una definición clara de los derechos de los herederos frente a las
iniciativas de los actores privados
Para recuperar el control del marco jurídico de la muerte digital y no dejar solo a los
actores privados a cargo de las modalidades según las cuales se organiza la sucesión digital de
una persona fallecida (aunque su acción está ahora imperfectamente constreñida por la Ley
Orgánica 3/2018), se pueden explorar dos ejes: anclar en la ley la primacía de la voluntad de la
persona interesada, que debe poder determinar los contornos de su muerte digital, y definir de
manera más clara los derechos de su herederos.
2.1. La afirmación de la primacía de la voluntad de la persona interesada
Como se ha dicho, el derecho positivo ya plantea, en cierta medida, la voluntad de la
persona afectada: al igual que en materia de derecho de sucesiones, debe dejarse un lugar
importante a la voluntad de la persona, que debe, por tanto, poder decidir, al menos con sujeción
a figuras jurídicas como la de la legítima o del caudal relicto, el destino de sus bienes digitales y
de sus datos personales después del fallecimiento.
Afirmar la voluntad del individuo en materia de muerte digital no sólo significaría
permitirle comportarse más como un propietario de sus activos digitales, sino también darle más
control sobre el destino de sus datos personales. Así, para avanzar hacia un mayor control por
parte de los interesados de sus bienes, habría que inspirarse, por ejemplo, en el derecho a la
autodeterminación informativa, que se extendería al destino de los bienes y otros activos
digitales tras el fallecimiento, aunque no implique ninguna lógica patrimonial en la medida en
79
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos.
21
Léon Guntz
que se trate de datos personales. Así pues, debemos inspirarnos en este derecho, que se deriva
del principio según el cual la ley debe limitar el uso de la tecnología de la información para
garantizar el honor y la intimidad de las personas, consagrado en el artículo 18 de la
Constitución de 1978
80
, y que exige que cada persona tenga la posibilidad de decidir sobre el
destino de sus datos personales, y en particular sobre su comunicación o utilización
81
. En esta
línea, debería darse más espacio a la voluntad del individuo en materia de muerte digital, y esta
voluntad no debería verse limitada, o al menos sólo de forma limitada, por las opciones que
ofrecen los actores privados.
En la práctica, sin embargo, esta afirmación encuentra ciertos límites, sobre todo en lo
que respecta a la información de las personas afectadas, pero también de carácter técnico.
De hecho, los actores privados deberían informar a las personas de forma más eficaz y,
sin duda, más adecuada sobre los derechos que tendrían entonces en relación con la muerte
digital. La información a las personas ocupa ya un lugar importante en el derecho positivo, en la
medida en que, por ejemplo, el artículo 48 de la Loi Informatique et Libertés ya prevé que la
persona de la que se recogen datos personales debe ser informada de la existencia del derecho a
definir directivas sobre el destino de estos datos después de su muerte por el responsable del
tratamiento, completando así el mecanismo previsto en los artículos 12 y siguientes. Sin
embargo, Marie Lamarche, explica que es poco probable que los internautas franceses estén
informados de que pueden formular directivas relativas a su muerte digital en virtud de la Loi
Informatique et Libertés
82
. Por lo tanto, si se pusiera en marcha una nueva normativa, no cabe
duda de que informar a la gente desempeñaría un papel crucial en su éxito o fracaso. Por lo
tanto, no cabe duda de que hay que imponer una obligación de información reforzada a los
actores privados que tendrían que aplicarla debido a sus actividades.
Del mismo modo, aunque el derecho podría, en teoría, ofrecer a las personas la
posibilidad de disponer de sus activos digitales y de sus datos personales como deseen después
de su muerte, en la práctica esto chocaría con importantes límites técnicos: los actores privados
no podrán ofrecer a los usuarios de sus servicios opciones ilimitadas a este respecto, y el
desarrollo de nuevas funcionalidades representará sin duda un coste relativamente elevado para
algunas empresas. En otras palabras, habrá necesariamente límites técnicos, que el legislador
deberá prever, por ejemplo, regulando las posibilidades ofrecidas a las personas afectadas para
expresar su voluntad.
En el fondo, sería necesario anteponer la voluntad de la persona, estableciendo en los
textos posibilidades claras que puedan aplicarse en la práctica (el diálogo con los actores
privados debería ser necesario en este caso) para ofrecer a cada persona una base no negociable
que le permita tomar el control de su muerte digital, qué encontraría en todos los servicios en
los que tiene activos digitales o que dan lugar a un tratamiento de datos personales, sin que los
actores privados propongan diversas soluciones incompatibles con la posibilidad de determinar
con claridad y facilidad los contornos de su muerte digital.
80
MURILLO DE LA CUEVA PL., “La Constitución y el derecho a la autodeterminación informativa”,
Cuadernos de derecho público, nums. 19-20, mayo-diciembre 2003, pp. 27-43
81
Conseil d’État, étude annuelle 2014, Le numérique et les droits fondamentaux, p.26 https://www.vie-
publique.fr/rapport/34281-etude-annuelle-2014-du-conseil-detat-le-numerique-et-les-droits-fonda
82
LAMARCHE, M., “Immortalité numérique versus droit à la mort ou comment mourir sur l’Internet ?”,
Droit de la famille, núm. 7-8 julio-agosto de 2019.
22
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
A modo de ejemplo, podemos imaginar que el legislador retomaría la cuestión de las
licencias, poniendo en marcha un sistema claro que permitiría, en su caso, que cada persona
designe fácilmente a sus herederos y transmitirles estos activos digitales.
Además, también podemos imaginar que el legislador desarrolle el tema del registro de
mandatos e instrucciones, previsto en los artículos 3 y 96 de la Ley Orgánica 3/2018, para, por
ejemplo, proponer una herramienta que sea la única depositaria de todas las instrucciones del
fallecido, Esto facilitaría la tarea de los herederos, que podrían acceder a todas las instrucciones
dejadas por el fallecido de una sola vez, previa prueba de su calidad (como ya prevé la
legislación francesa para el ejercicio de sus prerrogativas por parte de los herederos
83
). Esto
también facilitaría la tarea del interesado, que podría, por ejemplo, conectarse a una plataforma
dedicada para expresar su voluntad, que luego se transmitiría a los actores privados cuyos
servicios utiliza.
Si bien la voluntad del interesado debe prevalecer para hacer frente a la multitud de
opciones que ofrecen actualmente los actores privados, no hay que olvidar a los herederos,
cuyos derechos deben estar claramente definidos para facilitar su acción contra los actores que
poseen los activos digitales del difunto o que tratan sus datos personales.
2.2. La definición de las prerrogativas de los herederos
Antes de la entrada en vigor del derecho positivo, los herederos de las personas
fallecidas se encontraban a menudo desamparados cuando se trataba de la muerte digital de
éstas. Un ejemplo es una decisión del Consejo de Estado francés, que se negó a conceder la
comunicación de datos personales de una persona fallecida a sus herederos, al considerar que no
existía tal derecho
84
.
Así, los actores privados pueden ser reticentes y considerar que el derecho a la vida
privada de sus usuarios debe ser un obstáculo para que los herederos puedan acceder a la cuenta
de una persona fallecida, por ejemplo, como ha demostrado Natalie Banta
85
. A este respecto, en
un caso relativo al acceso a la cuenta de Facebook de una menor fallecida, solicitado por sus
padres para obtener información sobre las circunstancias de su muerte, los jueces de la Corte
Federal de Justicia alemán pudieron rechazar el argumento basado en el derecho al secreto de
las comunicaciones, considerando en particular que el contrato celebrado entre la menor
fallecida y Facebook había sido transmitido a los padres
86
.
Como ya lo hemos visto, los derechos de los herederos están ahora regulados y
establecidos por la LOPD, que les permite solicitar el acceso a los datos o contenidos personales
en virtud del artículo 96 de dicha ley. Sin embargo, la tarea de los herederos no es fácil, y los
actores privados no parecen necesariamente facilitarla.
En efecto, los herederos se enfrentan a dos grandes obstáculos: el desconocimiento del
alcance del patrimonio digital del fallecido y la cantidad de trámites que hay que realizar.
En cuanto al alcance del patrimonio digital del causante, nos referimos aquí a la
vertiente patrimonial de la muerte digital, que tiene por objeto la transmisión de bienes o activos
digitales. La dificultad aquí surge del hecho de que la vida digital del fallecido está oculta, se
83
Décret n° 2019-536 de 29 de mayo de 2019, artículo 124.
84
Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 8 juin 2016, 386525, Publié au recueil Lebon
85
BANTA N., Inherit the Cloud..., cit. p.829
86
Corte Federal de Justicia alemana - Bundesgerichtshof, 12 de julio 2018 - III ZR 183/17
23
Léon Guntz
desarrolla en una pantalla y sólo deja huellas virtuales, que son más difíciles de aprehender para
los herederos que las huellas físicas, como las cartas o los muebles dejados en un piso, por
ejemplo. Así, los herederos pueden desconocer toda o parte de la consistencia del patrimonio
digital de los de cujus, como señala Judith Solé Résina que “los herederos pueden no tener
conocimiento de la existencia de este acervo digital y normalmente no disponen de las claves de
acceso”
87
. En este caso, los actores privados no parecen estar en condiciones de proponer
soluciones pertinentes que respeten el derecho a la intimidad, a menos que la ley les obligue a
responder, en la medida de lo posible, a las solicitudes de los herederos que acrediten su
condición y deseen saber si el causante del fallecimiento utilizaba un determinado servicio. Sin
embargo, esto parece poco probable, no sólo porque los actores privados podrían oponerse
debido a los costes que conlleva (a menos que se haga recaer sobre los herederos
88
), sino
también porque es difícil imaginar que el legislador se incline por establecer lo que parece una
invasión de la intimidad, aunque en principio se extinga con la muerte.
Más allá de la cuestión del papel de los actores privados, esto plantea multitud de
problemáticas, entre ellas la de la ocultación voluntaria por parte del fallecido de una parte de su
patrimonio (transmitiendo, por ejemplo, a una persona que no debería poder recibirlo, una
cartera de criptomonedas cuya existencia desconocen los herederos legítimos); en la hipótesis de
una nueva regulación de la muerte digital esto debería tenerse en cuenta.
A continuación, en cuanto a los pasos a seguir, si bien el derecho positivo les abre
posibilidades de actuación ante los actores privados que traten los datos del fallecido o
gestionen los contenidos a los que se refiere el artículo 96 de la LOPD, hay que señalar que los
textos no les permiten actuar de forma sencilla y eficaz para hacer valer sus derechos o para que
se ejecuten las instrucciones del fallecido. Así, los propios actores privados señalan que los
pasos que pueden dar los herederos suelen ser laboriosos. Por ejemplo, Frédéric Simode,
fundador de la empresa francesa Grantwill, que ofrece a sus clientes la posibilidad de transmitir
información o datos digitales a sus familiares después de su muerte, afirma que su empresa tiene
que recurrir a abogados para conseguir el cierre de las cuentas que solicitan los herederos de una
persona fallecida, teniendo a veces que solicitar la ayuda de la CNIL
89
.
Otro factor de complejidad reside en la multiplicidad de cuentas abiertas en vida del
fallecido, como indica esta vez el cofundador de la empresa Repos digital
90
: los herederos
tendrán entonces que ponerse en contacto con una multitud de responsables del tratamiento de
datos o “prestadores de servicios de la sociedad de la información” para hacer valer la voluntad
del fallecido o poder solicitar que se tenga en cuenta el fallecimiento del causante. Por ejemplo,
un estudio de la empresa Dashlane indicaba en 2017 que el estadounidense medio tenía 150
cuentas para acceder a servicios en línea y que requerían el uso de una contraseña, una cifra que
debería duplicarse en 2022
91
. Aunque estos resultados son criticables, ya que la empresa ofrece
servicios de gestión de contraseñas y no detalla la metodología empleada para llegar a estas
87
SOLÉ RESINA, J., Las voluntades digitales..., cit., p. 422.
88
BANTA, N., Inherit the Cloud..., cit. p. 829.
89
SALTIEL, F., DEVAUX, J., NADJAR, V., “Rendez-vous avec la mort : cimetière numérique et quête
d'immortalité”, France culture, 5 de noviembre de 2021
https://www.radiofrance.fr/franceculture/podcasts/le-meilleur-des-mondes/rendez-vous-avec-la-mort-
cimetiere-numerique-et-quete-d-immortalite-7554947
90
Entr fr, “Qu’est ce que deviennent tes datas après ta mort ?”, Youtube, 18 de mayo de 2022
https://www.youtube.com/watch?v=xH1PfGfxH2Q
91
CARUTHERS, M., “World Password Day: How to Improve Your Passwords”, Dashlane, 11 de mayo
de 2018, https://blog.dashlane.com/world-password-day/
24
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
conclusiones, lo cierto es que el crecimiento del uso de los servicios en línea y la generalización
de las tecnologías digitales deberían conducir a un aumento del número de cuentas abiertas por
el usuario medio de estas tecnologías. Esto debería tener como consecuencia, en el momento de
su muerte, multiplicar el número de actores privados a los que los herederos deben dirigirse.
Así, cuanto más se generalice el uso de los servicios en línea, más se planteará la cuestión de la
muerte digital, y los herederos, o las personas encargadas de aplicar las directrices dejadas por
el fallecido, o incluso la persona que desee anticipar su muerte digital, tendrán que ponerse en
contacto con un gran número de actores privados que ofrecen los servicios en cuestión o recurrir
a empresas especializadas, como hemos visto.
Por último, cabe preguntarse si no podría crearse un nuevo derecho a la portabilidad,
inspirado en el previsto en el artículo 20 del RGPD, a favor de los herederos de personas
fallecidas para poder recuperar en sus propias cuentas de usuario los activos o contenidos
digitales que poseía el fallecido o a los que éste tenía acceso. Esto significaría, por ejemplo,
transferir a la cuenta de usuario de un heredero los datos pertinentes que estaban en la cuenta
abierta por el fallecido con el mismo proveedor de servicios de la sociedad de la información o
con otro proveedor que ofrezca servicios similares (por ejemplo, contenidos de música o vídeo
en línea). Si bien esto podría ser una forma de dar a los herederos un control real sobre el
destino de los datos o contenidos relativos al causante, habría que establecer un marco estricto y
claramente definido para conciliar este particular derecho a la portabilidad con la legislación
sobre propiedad intelectual, por ejemplo. Sin embargo, tal vez esto deba considerarse
innecesario en la medida en que los herederos ya pueden, en virtud del artículo 96 de la LOPD,
acceder a determinados contenidos del fallecido y decidir sobre su “utilización, destino o
supresión”, lo que podría abrir ya la posibilidad de que los herederos tomen el control, en cierto
modo, de estos contenidos. La hipótesis de un nuevo derecho de portabilidad dedicado a los
herederos superaría, sin embargo, el marco actual, al tiempo que ofrecería precisiones.
III. CONCLUSIÓN
En definitiva, los actores privados tienen un papel decisivo en el ámbito de la muerte
digital, tanto si se trata de proponer (de forma alternativa o acumulativa) herramientas que
permitan tener en cuenta el fallecimiento de un usuario de sus servicios como de ofrecer
servicios dedicados. Sin embargo, se plantean muchos interrogantes sobre el marco jurídico de
la actuación de estos actores. Aparte de que se puede cuestionar la confianza depositada en
algunos de estos actores, en particular los que prometen recoger los deseos de una persona que
se prepara para su muerte digital
92
, hay que señalar que el marco actual en el que se despliegan
las iniciativas privadas no está suficientemente claro y fuente de soluciones: si no estamos en
una zona donde no hay derecho, hay muchas hipótesis en las que el marco jurídico que se
impone a estos actores no está adaptado o no garantiza un nivel suficiente de protección de los
derechos de las personas fallecidas o de sus herederos.
Por lo tanto, es necesario superar el lugar dejado a los actores privados, limitando su
acción a través de un marco más claro y eficaz. En este caso, parece preferible que la Unión
Europea intervenga y que esta intervención dé más espacio a la voluntad del interesado
definiendo con precisión las prerrogativas de los herederos.
92
ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, F., “Testamento digital”, Reto JCF, Juristas con Futuro,
edición especial, Septiembre 2016, pp. 34-36
https://www.juristasconfuturo.com/ebook-testamento-
digital/
25
Léon Guntz
Así, no se trata de condenar la acción de los actores privados en el ámbito de la muerte
digital, sino de proponer un marco renovado y más preciso para esta acción, que sea a la vez
fuente de soluciones para las personas afectadas y garantía de seguridad jurídica para los actores
privados.
IV. BIBLIOGRAFÍA
Informes
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une-mere-rencontre-l-avatar-de-sa-fille-morte-trois-ans-avant.html
