Bioderecho.es, Núm. 16, julio-diciembre 2022
https://doi.org/10.6018/bioderecho.549981 ISSN: 2386-6594
El papel de los actores privados en la muerte digital:
insuficiencias del derecho positivo y perspectivas de reforma
∗
The role of private actors in digital death : shortcomings of the law and prospects of
reform
LÉON GUNTZ
1
RESUMEN: La muerte digital se refiere a la cuestión de qué ocurre con los elementos digitales de la vida de una
persona después de su muerte. Estos elementos son de dos tipos: los datos personales y los activos digitales, que
forman parte del patrimonio del fallecido. Estos elementos suelen ser gestionados por actores privados, incluidos los
gigantes digitales u otros prestadores de servicios en línea. En lo que respecta a la muerte digital, los artículos 3 y 96
de la ley orgánica 3/2018 tratan respectivamente de la cuestión del destino de los datos personales después de la
muerte y del llamado “testamento digital”. Estos textos tienen importantes carencias cuando se enfrentan a la acción
de los actores privados en la muerte digital. Además de constatar el papel preponderante de los actores privados en la
muerte digital y las carencias del derecho positivo, este artículo propone examinar lo que podría permitir paliar las
carencias de éste: se considerará la hipótesis de una intervención de la Unión Europea en este ámbito y se tratará de
ver en qué medida una reforma podría hacer prevalecer la voluntad de los interesados y facilitar la tarea de los
herederos frente a los actores privados.
Palabras clave:
actores privados, muerte digital, sucesión digital, contratos, testamento digital, datos personales.
ABSTRACT: Digital death refers to the issue of what happens to the digital elements of a person's life after their
death. These elements are of two kinds: personal data and digital assets, which can be part of the person’s inheritance.
These elements are often handled by private actors, including Internet giants or other online service providers. With
regard to digital death, articles 3 and 96 of the Ley organica 3/2018 are respectively dealing with the issue of personal
data after death and implementing the so-called “testamento digital”. These texts have significant shortcomings when
confronted with the action of private actors in the field of digital death. In addition to noting the predominant role of
private actors in digital death and the shortcomings of the texts in force, this article also proposes to look at what
could be done to make up for the shortcomings of the law: the hypothesis of an intervention by the European Union
in this area will therefore be considered, and, about the substance, it will consider the possibility of seeing to what
extent a reform could put forward the will of the persons in question and facilitate the task of the heirs facing private
actors.
Keywords: private actors, digital death, digital inheritance, contracts, digital will, personal data.
SUMARIO: I. EL PAPEL PREDOMINANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS EN LA MUERTE DIGITAL FRENTE A LAS
INSUFICIENCIAS DE SU MARCO JURÍDICO
. 1. El papel importante de los actores privados en la muerte digital. 1.1. Las
iniciativas para tomar en cuenta la muerte de un usuario de servicios en línea. 1.2. Las iniciativas privadas dedicadas
directamente a la muerte digital. 2. Las insuficiencias del derecho positivo en materia de regulación del papel de los
∗
Fecha de recepción: 1/12/2022 – Fecha de aceptación: 24/03/2023. Cita recomendada: GUNTZ, L.
(2022). El papel de los actores privados en la muerte digital: insuficiencias del derecho positivo y
perspectivas de reforma. Bioderecho.es, (16), 1-28. https://doi.org/10.6018/bioderecho.549981
1
Élève avocat, Droit du numérique. IXAD Nord-Ouest. Lille. Correo: leonguntz@gmail.com
2
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
actores privados en la muerte digital. 2.1. Las insuficiencias del derecho especial. 2.2. Las incertidumbres del derecho
de contratos. II. S
UPERAR EL PAPEL PREPONDERANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS. 1. Sobre la forma: para una
intervención de la Unión Europea. 1.1. La particular adecuación del nivel europeo para la reforma del derecho
especial. 1.2. La forma de una posible intervención de la UE. 2. Sobre el fondo: para una afirmación de la primacía de
la voluntad de la persona interesada y una definición clara de los derechos de los herederos frente a las iniciativas de
los actores privados. 2.1. La afirmación de la primacía de la voluntad de la persona interesada. 2.2. La definición de
las prerrogativas de los herederos. III. C
ONCLUSIÓN. IV. BIBLIOGRAFÍA.
Ciertos investigadores estiman que en 2100 habrá más cuentas de personas muertas en
Facebook que de personas vivas
1
: la cuestión de la muerte digital, del destino de los datos y de
los activos digitales de estas personas después de su muerte es, por tanto, un tema importante,
sobre todo si se tienen en cuenta las cuestiones medioambientales que podrían acompañar a este
fenómeno, ya que el almacenamiento de datos en línea no es neutro. Por ejemplo, se prevé que
la cuota del sector digital en las emisiones de gases de efecto invernadero en Francia aumentará
del 2% en 2019 al 6,7% en 2040 según un informe del Senado francés
2
. También, algunos
estiman que antes de la crisis de Covid-19, el sector digital consumía más energía que el
transporte aéreo
3
. Así, los gigantes digitales, como Google o Facebook (ahora Meta), pero
también otros actores privados, han asumido la cuestión de la muerte digital, ya sea porque se
han visto obligados a hacerlo por los textos adoptados por los legisladores europeos y
estadounidense, o porque han desarrollado una actividad directamente relacionada con esta
cuestión, sobre la que volveremos. Por tanto, los actores privados están en primera línea de las
cuestiones relacionadas con la problemática de la muerte digital.
En derecho, la cuestión de la muerte digital es objeto de un cierto interés por parte de la
doctrina, y el legislador no se desinteresa de esta, aunque se pueda criticar su obra.
Así, la cuestión de la muerte digital es tratada de forma diferente por la doctrina, según
el punto de vista desde el que se tome. En este sentido, los autores españoles abordan
principalmente el tema de la sucesión digital, como en el caso de María José Santos Morón, que
habla de la “herencia digital”
4
, o Tatiana Cucurull Poblet
5
y Marta Otero Crespo
6
, que han
escrito sobre la sucesión de bienes digitales. Los autores franceses, por su parte, optan por el
1
ÖHMAN, CARL J, WATSON, D., “Are the dead taking over Facebook? A Big Data approach to the
future of death online”, Big Data & Society, Enero-Junio 2019, pp. 1-13 DOI :
https://doi.org/10.1177/2053951719842540
2
Sénat, Commission de l’aménagement du territoire et du développement durable, Rapport d’information
de la mission d’information sur l’empreinte environnementale du numérique, 24 de junio de 2020, p.1
http://www.senat.fr/commission/dvpt_durable/mission_dinformation_sur_lempreinte_environnementale_
du_numerique.html
3
PAUGET, D. “La contaminación digital, una plaga invisible” Radio France international, 20 de agosto
de 2019, https://www.rfi.fr/es/ciencia/20190820-infografia-la-contaminacion-digital-una-plaga-invisible
4
SANTOS MORÓN, M. J. “La denominada “herencia digital”: ¿necesidad de regulación? Estudio de
derecho español y comparado” Cuadernos de Derecho Transnacional (CDT), vol. 10, núm 1, 2018, pp.
414-415. DOI : https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4128
5
OTERO CRESPO, M. “La sucesión en los «bienes digitales». la respuesta plurilegislativa española”,
Revista de Derecho Civil vol. VI, núm. 4, octubre-diciembre, 2019 Estudios, pp. 89-133
https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/477
6
CUCURULL POBLET, T. “La sucesión de los bienes digitales (patrimoniales y extrapatrimoniales)”,
Revista de Derecho Civil, vol. IX, núm. 2, abril-junio, 2022 Estudios, pp. 313-338
https://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/730
3
Léon Guntz
término de “muerte digital”, que se utiliza en una obra de referencia sobre el derecho digital
7
o
por algunos autores, como Julie Groffe
8
y Bettina Bordure
9
. Aunque esto no le da ningún valor
jurídico, es también la expresión utilizada por la Commission Nationale de l'Informatique et des
Libertés (CNIL), el equivalente francés de la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD), para presentar el tema
10
.
De manera general, podemos considerar que esta cuestión abarca dos problemáticas: la
del futuro de los datos personales de una persona afectada por un tratamiento en el sentido del
Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)
11
y la del futuro de los activos digitales, o
bienes digitales que forman parte del patrimonio del fallecido y que luego deberán ser
transmitidos, en particular en el contexto de su sucesión. Aunque se trata de dos caras de la
misma moneda, no deben confundirse: los datos personales del fallecido no forman parte de su
patrimonio puesto que no pueden ser objeto de los atributos del derecho de propiedad
12
.
Algunos autores los comparan con los elementos del cuerpo humano, que benefician de una
protección especial según el Código Civil francés, por ejemplo
13
. Sin embargo, la existencia
digital de una persona fallecida no puede limitarse únicamente a los datos personales: una gran
variedad de bienes y activos digitales pueden haber pasado a formar parte de su patrimonio,
cuyo destino debe considerarse después de su muerte. Se trata, por ejemplo, de correos
electrónicos, colecciones de música, archivos fotográficos o de vídeo en línea, e incluso
suscripciones a revistas o cuentas bancarias en línea
14
. Cabe señalar que algunos de los
elementos mencionados también contienen algunos datos personales, lo que llevó a Geoffray
Brunaux a calificarlos de “datos mixtos”
15
, mostrando así que la frontera entre estas dos
problemáticas es relativamente fina.
En definitiva, si se trata de la muerte digital o de la sucesión digital, lo que nos preocupa
es lo que ocurre con los elementos digitales de la vida del fallecido, ya sean datos personales o
elementos del patrimonio del fallecido.
7
FERAL-SCHUHL, C. “Mort numérique”, en FERAL-SCHUHL, C., Cyberdroit Le droit à l’épreuve de
l’internet, 8e édition, Dalloz, Paris, 2020, p. 65.
8
GROFFE, J., “La mort numérique” Recueil Dalloz, 2015, p. 1609.
9
BORDURE, B., “Les incertitudes du droit face à la mort numérique”, Revue Juridique Personnes et
Famille, nº 10, 1 de octubre de 2021.
10
CNIL, “Mort numérique : peut-on demander l’effacement des informations d’une personne décédée ?”
https://www.cnil.fr/fr/mort-numerique-effacement-informations-personne-decedee
11
REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril
de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de protección de datos).
12
MATTATIA, F., YAICHE, M., "Être propriétaire de ses données personnelles (1 partie): peut-on
recourir aux régimes traditionnels de propriété” 7, Revue Lamy Droit de l'immatériel, num 114, abril
2015, pp. 60-63
http://www.adij.fr/donneespersonnelles/wp-content/uploads/2015/07/ADIJ-Mattatia-
Yaiche-article-RLDI-1ere-partie.pdf
13
DESCHANEL, C., “L’instauration d’un droit de propriété des données personnelles : vrai danger ou
fausse utilité ?”, Revue Lamy Droit de l'Immatériel, num 156, febrero 2019.
14
CONWAY H., GRATTAN S. “The 'New' New Property: Dealing with Digital Assets on Death”,
Modern Studies in Property Law, Vol. 9, Hart Publishing, Oxford., 2017, p. 3
https://pure.qub.ac.uk/en/publications/the-new-new-property-dealing-with-digital-assets-on-death
15
BRUNAUX, G., “La mort à l'ère numérique : le sort des biens et des données personnelles”, La
Semaine Juridique Notariale et Immobilière num 10, 11 de marzo de 2022.
4
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
El legislador español se ha interesado por el tema de la muerte digital proponiendo un
marco relativamente completo, creando un derecho al testamento digital en el artículo 96 de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales (la LOPD), que se dirige más al aspecto patrimonial del tema, que se suma al
artículo 3 del mismo texto, que se refiere al destino de los datos personales tras el fallecimiento.
Otros Estados han adoptado textos, Francia, por ejemplo, con la Loi Informatique et Libertés de
6 de enero de 1978
16
, que en 2004 ya contenía leves disposiciones relativas a la consideración
por parte del responsable del tratamiento de la muerte de una persona afectada por una
operación de tratamiento
17
, antes de ser reforzada por la Ley de 7 de octubre de 2016
18
, que
introdujo en el texto de 1978 un capítulo dedicado a la muerte digital, capítulo que desde
entonces ha sufrido algunas modificaciones menores. En los Estados Unidos, la Uniform law
commission, cuya misión es proponer textos modelos a los Estados de Estados Unidos, elaboró
en 2015 un texto sobre el acceso de determinadas personas designadas a los bienes, o a los
activos digitales, del fallecido
19
, que desde entonces ha dado lugar a la adopción de diversos
textos en los Estados, incluido Delaware
20
. Por último, el RGPD, por razones que volveremos a
exponer, no aborda la cuestión, prefiriendo dejarla en manos de los Estados miembros.
Aunque habrá que verlo con más detalle, ya se debe constatar que estos textos son
incompletos, no tienen suficientemente en cuenta la dimensión patrimonial de la muerte digital
en su mayor parte (con la excepción, aunque imperfecta, del derecho al testamento digital en la
Ley Orgánica 3/2018), y ofrecen pocos remedios realmente efectivos a las personas que quieren
anticipar su muerte digital. Por lo tanto, es necesario abordar la cuestión del papel de los actores
privados en la muerte digital para evitar que las cuestiones sucesorias se regulen en parte por las
condiciones generales de los gigantes digitales frente a los textos incompletos, en la medida en
que, cada vez más, los individuos poseen activos digitales que a veces son muy valiosos
(pensamos en particular en las criptomonedas o incluso en los recientes tokens no fungibles, que
a veces alcanzan precios muy elevados
21
). Aunque la cuestión de lo que ocurre con los datos
personales después de la muerte, que ha sido parte de la sensibilización que ha acompañado la
aplicación del RGPD es objeto de un régimen más firme, no es perfecto y también tiene sus
defectos.
Es entonces, en este contexto que se desarrollan las iniciativas privadas, que constituyen
a la vez respuestas a las exigencias de los textos normativos y la toma en consideración de sus
carencias, en particular cuando se trata, para ciertos actores, de proponer un servicio destinado a
cerrar las cuentas de un familiar fallecido. La cuestión es entonces cuál es el papel de los actores
privados en la muerte digital y, más allá de eso, cuál es el marco en el que operan estas
iniciativas privadas, cuáles son los límites de este marco y cómo pueden superarse: básicamente,
16
Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
17
Loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des
traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
18
Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
19
Fiduciary Access to Digital Assets Act, Revised https://www.uniformlaws.org/committees/community-
home?CommunityKey=f7237fc4-74c2-4728-81c6-b39a91ecdf22
20
LECHER, C., “If you lived and died in Delaware, your family now gets access to your digital afterlife”,
The verge, 19 de agosto de 2014
https://www.theverge.com/2014/8/19/6044467/delaware-heirs-digital-
assets
21
ESPERO, B., “El misterio de los NFT, el nuevo fenómeno del criptoarte”, El Pais, 19 de abril de 2021
https://elpais.com/babelia/2021-04-19/el-misterio-de-los-nft-nuevo-fenomeno-del-criptoarte.html
5
Léon Guntz
la cuestión es cómo enmarcar la acción de los actores privados en el ámbito de la muerte digital.
Por lo tanto, convendrá examinar el papel creciente y predominante de la iniciativa privada,
señalando al mismo tiempo las deficiencias del derecho positivo que regula sus actividades, y
preguntarse a continuación cómo podría superarse este importante lugar que se deja a la
iniciativa privada.
I. EL PAPEL PREDOMINANTE DE LOS ACTORES PRIVADOS EN LA MUERTE
DIGITAL FRENTE A LAS INSUFICIENCIAS DE SU MARCO JURÍDICO
Se trata aquí de constatar el papel importante que se deja a los actores privados en la
muerte digital, para luego centrarnos en las insuficiencias de los textos que proporcionan un
marco más o menos específico a estas iniciativas.
1. El papel importante de los actores privados en la muerte digital
Cuando se trata de la muerte digital, cabe señalar que hay muchas intervenciones de
empresas privadas. Sin embargo, pueden resumirse en dos grupos: los que implican soluciones
que permiten tomar en cuenta la muerte del usuario de servicios en línea, y los que tienen como
objetivo ofrecer un servicio dedicado a los familiares o a la persona que desea anticipar su
muerte digital.
1.1. Las iniciativas para tomar en cuenta la muerte de un usuario de servicios en línea
Los gigantes digitales, como Meta, en el caso de la red social Instagram
22
, así como
Google
23
o Twitter
24
, ofrecen ahora páginas de ayuda que permiten a los herederos de una
persona fallecida dar a conocer el fallecimiento de la persona titular de una cuenta de usuario de
los servicios ofrecidos por estas empresas. También permiten a los usuarios anticipar
directamente su muerte digital, en particular en el caso de Google, ofreciendo la posibilidad de
definir las modalidades de supresión y de acceso por parte de un tercero designado por el
interesado cuando la cuenta haya permanecido inactiva durante un período de tiempo
determinado por éste. Meta también ha proporcionado soluciones similares para los usuarios de
Facebook, permitiendo, por ejemplo, que los usuarios conviertan su cuenta en una cuenta
conmemorativa después de su muerte
25
, en la que se puede designar un contacto legatario
26
que
tomará el control de la cuenta (dentro de los límites establecidos por el titular de la cuenta, que
puede elegir si el contacto puede, entre otras cosas, escribir un post conmemorativo, solicitar la
eliminación de la cuenta, pero no podrá ver los mensajes del fallecido). Los herederos o lo que
22
INSTAGRAM, “How do I report a deceased person’s account on Instagram”
https://help.instagram.com/264154560391256
23
GOOGLE, “Administrador de cuentas inactivas”, https://myaccount.google.com/inactive
24
TWITTER, “Tengo problemas con el acceso a la cuenta”, https://help.twitter.com/es/forms/account-
access/deactivate-or-close-account/deactivate-account-for-deceased
25
FACEBOOK, “Solicitar que una cuenta se convierta en conmemorativa o se elimine”
https://m.facebook.com/help/1111566045566400?locale2=es_LA
26
FACEBOOK, “¿Qué es un contacto de legado y qué acciones puede realizar con mi cuenta de
Facebook?”, https://m.facebook.com/help/1568013990080948?locale2=es_LA
6
Bioderecho.es, Núm. 16 , julio- diciembre 2022
Facebook denomina como “amigos cercanos”
27
podrán solicitar que la cuenta del fallecido se
convierta en una cuenta conmemorativa, lo que permitirá, entre otras cosas, que los “amigos”
del fallecido compartan “recuerdos” del mismo, cuyo contenido seguirá siendo accesible, a
menos que el fallecido desee lo contrario.
Esta observación, que no es nueva, ya que algunos autores ya la han hecho
28
, requiere
ciertas aclaraciones: por un lado, se trata de tomar en cuenta el fallecimiento de una persona
titular de una cuenta que le da acceso a un servicio en línea y, por otro lado, de permitir al titular
de una cuenta o a sus herederos, pero también a otras personas cuya condición es a veces difícil
de identificar (los “amigos cercanos” por ejemplo), transformar la cuenta o hacerse cargo de ella
para organizar la sucesión digital del fallecido.
Así, el objetivo de tomar en cuenta la muerte de la persona titular de una cuenta en un
servicio en línea parece ser una respuesta a los textos de derecho positivo que enmarcan la
muerte digital; al menos, si no es una respuesta directa, estas iniciativas son, en este sentido,
compatibles con los textos. De hecho, los artículos 3 y 96 de la Ley Orgánica 3/2018 establecen,
en su primer apartado, que “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de
hecho así como sus herederos” podrán dirigirse a los responsables del tratamiento (en cuanto al
destino de los datos personales) o a los “prestadores de servicios de la sociedad de la
información” (en cuanto al derecho al testamento digital) para que tomen en cuenta el
fallecimiento ya sea solicitando el acceso a la cuenta o al contenido a que se refiere el artículo
96 de la LOPD, o solicitando su supresión. Sin embargo, si la persona fallecida lo ha hecho
saber, su voluntad debe prevalecer y puede impedir cualquier iniciativa de los herederos y otras
personas a las que se refieren los textos (esta voluntad se expresa dentro de los límites del
contenido que integraría el caudal relicto tal como se prevé de nuevo en el artículo 96 de la ley
orgánica). Sin embargo, cabe preguntarse si la referencia a los “amigos cercanos” en los
servicios ofrecidos por Facebook es compatible con la noción de “personas vinculadas al
fallecido por razones familiares o de hecho”, lo que tiende a mostrar que si se trata de una
respuesta a los textos (lo que no es necesariamente el caso, o incluso podría serlo sólo
parcialmente), los actores privados han construido cada uno un sistema más o menos compatible
con las exigencias de la ley, que a veces parece ir más allá de ellas.
Si nos interesamos en la legislación francesa, también vemos que estos servicios son
parcialmente compatibles con los textos. En efecto, si el principio del derecho francés es el
opuesto al adoptado en el derecho español, en la medida en que los artículos 3 y 96 de la LOPD
dan un lugar importante a los herederos, haciendo de la voluntad del causante la excepción que
puede obstaculizar la acción de los herederos, mientras que el artículo 85 de la LOPD de 1978
invierte este principio y hace de la voluntad del causante el principio y de la acción de los
herederos en su ausencia la excepción, el espíritu sigue siendo idéntico. Así, el artículo 85 de
dicha ley se basa en dos figuras: las directrices generales y las directrices específicas, que
cualquier persona puede formular respecto a la conservación, supresión y comunicación de sus
datos personales. Estos dos tipos de directivas se refieren, cuando son generales, a todos los
datos personales relativos a la persona que las emite o, cuando son específicas, a los
tratamientos que abarcan expresamente Por lo tanto, las iniciativas mencionadas podrían
considerarse como una forma de proporcionar a los interesados los instrumentos necesarios para
dar a conocer sus directivas específicas, tanto más cuanto que estas directivas deben ser
registradas ante los responsables de tratamiento de datos en cuestión y deben ser objeto de un
27
FACEBOOK, “¿Cómo informo del fallecimiento de un usuario o solicito la conversión de una cuenta
de Facebook en conmemorativa?”, https://m.facebook.com/help/150486848354038?locale2=es_LA
28
OTERO CRESPO, M., La sucesión en los «bienes digitales»..., cit., pp. 109-111.